上诉人（一审原告）赵某，男，1966年生。

委托代理人李永红，开封市顺河148法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。

上诉人（一审被告）河南恒昌钢结构有限公司。

法定代表人陈某，经理。

委托代理人袁杰，河南大梁律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人赵某因与被上诉人河南恒昌钢结构有限公司（以下简称恒昌公司）健康权纠纷一案，均不服开封市X区人民法院（2009）鼓民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审查明，2008年5月27日，赵某在恒昌公司承建的海马集团工地施工期间。从高空坠落，被送往开封市第一人民医院住院治疗，住院132天，花费医疗费x元（其中赵某垫付5350.60元，恒昌公司垫付x元）。赵某伤情诊断为：1、闭合性胸部外伤，2、左下肺挫伤，3、做肩胛骨折及左肋骨多发骨折，4、右侧血气胸、头外伤原发性脑损伤。2008年9月11日，赵某委托开封市顺天司法鉴定中心对其伤残程度鉴定，结论为三级伤残一处，六级伤残、十级伤残各一处。双方就赔偿问题未能达成一致意见，赵某提起诉讼。在诉讼过程中，根据恒昌公司提出的重新鉴定申请，法院委托开封市大宋法医临床司法鉴定所对赵某伤残程度重新鉴定，结论为赵某头部损伤为五级伤残，多发骨折为十级伤残。赵某住院期间由其妻子护理。另查明，赵某有一子叫赵某，X年X月X日生。在诉讼过程中恒昌公司先行支付赵某赔偿款6000元。

一审认为，赵某在为恒昌公司承建的海马工地施工过程中，从高空摔伤致残。对于该损害后果，因双方系承揽关系，恒昌公司将钢结构工作交由没有施工资质的赵某完成，恒昌公司应负选任过失的相应赔偿责任。赵某在作业过程中，没有尽到安全注意义务，对于损害后果的发生应承担相应的责任。关于赔偿数额问题，赵某所诉医疗费5350.60元、护理费x元、误工费x.14元、残疾赔偿金x.03元、被抚养人生活费x元，符合法律规定，予以支持。超出部分不予支持。关于所诉住院伙食补助费4752元，根据照住院天数，按3960元予以支持。关于营养费4752元的诉讼请求，根据赵某的实际住院天数及伤情，酌定支持2640元。关于其请求赔偿精神损害抚慰金x元，根据其伤情，酌定支持x元。以上各项共计x.77元，根据案情，酌定赵某承担40%的责任，恒昌公司承担60%的责任。恒昌公司提出赵某借款6000元，不属本案调整范围，可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，恒昌公司赔偿赵某医疗费5350.60元、护理费x元、误工费x.14元、残疾赔偿金x.03元、被抚养人生活费x元、精神损害抚慰金x元、住院伙食补助费3960元、营养费2640元，以上共计x.77元的60%计x.46元，扣除恒昌公司已支付的医疗费x元及支付赔偿款6000元，恒昌公司实际应再支付赵某x.46元。二、驳回赵某其他诉讼请求。案件受理费8830元，赵某承担3532元，恒昌公司承担5298元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

赵某不服一审判决上诉称，一审认定双方系承揽关系，属于认定事实错误，适用法律不当，双方应属于雇佣关系。一审认定赵某承担40%的责任不当，缺乏事实和法律依据，恒昌公司作为雇主应当承担全部责任，一审所支持的护理费及精神抚慰金明显偏低，且交通费也没有认定。请求撤销一审判决，依法予以改判。

恒昌公司当庭答辩称，一审认定双方为承揽关系正确，赵某是自己雇佣一些工人利用自己的技术完成承揽工作。一审认定赵某承担40%的责任过低，其应付主要责任。护理费过高，精神抚慰金不应支持。

恒昌公司上诉称，一审划分双方责任有误，恒昌公司只是选任没有资质的人施工，存在选任过失的错误，而赵某明知自己没有资质而承接工程，同样存在过错。其在没有安全防护措施的情况下施工，是造成事故的主要原因，其应承担主要责任。一审判决认定部分赔偿项目的标准有误，误工费应计算至赵某首次定残日共计110天，数额应为4340.9元。护理费方面，其住院132天，其妻子工作1700元/月，护理费应为7480元。残疾赔偿金方面，赵某一处五级伤残，一处十级伤残，赔偿数额应为x.1元。被抚养人生活费依照相关规定，应为x元。营养费应为1320元，精神抚慰金不应赔偿。赵某借支的6000元应从总额中核减。请求撤销一审判决，依法改判。

赵某当庭答辩称，误工费等费用标准应按第二次伤残鉴定时间计算，精神抚慰金应支持。恒昌公司上诉理由不能成立，不应支持。

二审查明一审认定的基本事实无误。

本院认为，赵某上诉称其与恒昌公司系雇佣关系，其不应承担40%责任，恒昌公司应承担全部责任，没有提交相应的证据证明。从一审卷中材料显示，恒昌公司并没有给赵某及其所找的工人发放工资，在二审是赵某也认可是其从恒昌公司借支后向其工人发放工资，并且赵某向恒昌公司借支工人的生活费，这些均不符合雇佣关系的特征。故一审根据实际情况判决其承担40%的责任适当，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。

赵某上诉称护理费及精神抚慰金明显偏低，未提交相应证据证明，没有事实依据；其所要求的交通费，在一审时并未提起诉讼，本院依法不予审理。其该上诉理由不能成立，本院不予支持。

恒昌公司上诉称一审判决其承担主要责任不当。首先恒昌公司明知赵某没有相应的施工资质，仍选任其施工，在选任时存在过错。同时在赵某进行施工时，恒昌公司在安全生产上没有尽到监管的责任，致使赵某在安全措施不到位的情况下施工。造成人身损害。故一审认定其承担主要责任并无不当，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。

恒昌公司上诉称一审判决护理费不当。恒昌公司以一人护理计算的护理费用，而赵某在治疗期间，有医疗机构出具的证明为二人护理，且赵某出院后，还需治疗，仍需有人照顾，故一审判决并无不当，恒昌公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

恒昌公司上诉称一审残疾赔偿金、被抚养人生活费偏高及不应支付赵某精神抚慰金，没有事实和法律依据，不予支持。其称营养费每天应判10元，对于营养费判决20元不当，营养费依法根据受害人的伤情及医嘱来确定，一审判决营养费20元，是根据赵某受伤的情况及本地的经济状况所确定，并无不当，其理由不予采信。

恒昌公司上诉称一审计算的误工费有误，应计算至首次定残前一日。根据相关规定，受害人应在治疗结束后进行伤残评定，而赵某出院后医嘱上明显注有需继续治疗，从两次评残鉴定的检验过程也可反映，第一次赵某是坐在轮椅中被推入室内，不能自述，是由家属代述；第二次则是其在人帮助下自行步入室内，基本能够自述。从以上可以说明，赵某在第一次鉴定时治疗尚未结束，不符合鉴定的条件，第二次鉴定时赵某的病情已经稳定，与目前状况基本相同，符合评残鉴定的条件，故一审计算误工费至第二次评残的前一日并无不当，恒昌公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审认定事实基本清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8830元，赵某承担6508元(已减免），恒昌公司承担2322元。

本判决为终审判决。

审判长任晓飞

审判员薛国胜

代理审判员胡云鹏

二O一一年十二月十六日

书记员李翠莲（兼）