原告张某甲，男，X年X月X日生，汉族。

委托代理人张某乙，男，X年X月X日生。

委托代理人张某显，河南洛太律师事务所律师。

被告张某丙，男，X年X月X日生，汉族。

委托代理人张某丁，男，X年X月X日生。

委托代理人王某中，河南晨风律师事务所律师。

原告张某甲诉被告张某丙合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某甲及委托代理人张某乙、张某显，被告张某丙及委托代理人王某中、张某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告张某甲诉称，被告张某丙于2008年5月12日挂靠河南会盟建设工程有限公司承包河南中色东方韶星实业有限公司6万吨氟化铝厂区X路施工的工程。同年7月20日，原被告共同协商对被告所承包的厂区X路工程中的土方和三七灰土部分工程合伙承包。首先，双方各出资10万元，购买挖掘机一部，先进行土方施工。同年7月23日购回挖掘机正式到工地开挖。原告负责工地施工管理，被告负责对外联系工程，同年11月4日我们共同承包工程结束，原告包括出资和垫资共计投入大约二十余万元，并有借款和欠款巨大不能清偿，而应得工程款83余万元，除被告给付原告1.8万元外，余款全部由被告掌握。按照我们双方合伙协议约定，挖掘机和共同承包的工程开支二人均摊，收入二人均得。然而被告既不清算账目，也不支付原告应得的合伙利润，违反法律规定，严重侵害了原告的合法权益。依照法律的有关规定，特此诉至贵院，请求依法判令被告给付合伙利润52万元，判令被告独占一年挖掘机利润及精神损失费误工费。

被告张某丙辩称，纵观原告之诉讼，答辩人认为所诉失实，于法无据，理应驳回其诉讼请求。其理由是，原告所为的挂靠关系，只能是原告的一面之词。对此，河南会盟建设工程有限公司及河南中色东方韶星实业有限公司均作出《郑重声明》，明确排除原告所说的挂靠关系。原告利用答辩人时任河南会盟建设工程有限公司厂区工程现场管理人的职务便利，提出购买挖掘机投入工地施工。处于同族亲密关系，答辩人答应并依约进行了投资。但是，原告却无休止的斤斤计较和不断纠缠，致使挖掘机在各个工地都无法持续工作，尤其在渑池县韶山工地，原告有收入却几个月不打月供，导致河南柳工机械设备有限公司将该挖掘机锁死，被告无奈只得借款打月供，最终使挖掘机无法维持正常运营，从而散伙。经渑池县人民法院（2009）渑民二初字第X号民事判决书，确认了我们的散伙协议，判决我给付原告10万元，原告已退出经营，也就不存在分割利润的问题，原告只是应该就我们合伙经营挖掘机期间的账目进行清算。综上事实，原告诉求不能成立，请法院查明事实依法驳回原告的诉讼请求。

原告张某甲提交的证据材料有：1、第一组证据分6项内容主要证明合伙事实客观存在；2、第二组证据分6项内容主要证明合伙承包的工程事实和利润情况；3、第三组证据分24项内容主要证明合伙事实和合伙中原告开支的事实；4、第四组证据分2项内容，是原告根据合伙事实自己计算应得款项和自己制作干过的工程示意图，据此原告认为其主张某事实和理由是成立的。

被告张某丙提交的证据材料有：1、第一组证据分5项内容主要证明河南中色东方韶星实业有限公司厂区X路承包合同及主体资格；2、第二组证据分3项内容主要证明张某丙代表河南会盟建设工程有限公司的职务行为；3、第三组证据河南中色东方韶星实业有限公司及河南会盟建设工程有限公司的声明各一份；4、第四组证据分8项内容，王某民等8人的证言。5、第五组证据分5项内容证明张某丙代表会盟公司工地支付工资款行为；6、上官玉梅收张某丙1万元收条一张；7、第七组证据河南会盟建设工程有限公司挖掘机定额一份；8、合伙经营挖掘机的部分收入款证明一份；9、第九组证据分18项证明合伙经营挖掘机中张某丙垫付油款的事实；10、第十组证据证明合伙经营挖掘机中张某丙垫付生活费、司机工资的事实；11、第十一组证据证明挖掘机的合伙、散伙及张某友的证言；12、第十二组至十四证据证明张某丙挖掘机出资及支付月供情况；13、（2009）渑民二初字第X号民事判决书一份；14、河南会盟建设工程有限公司工程结算表一份；15、河南会盟建设工程有限公司的通知一份，据此被告认为应驳回原告的诉讼请求。

本院对原被告双方提供的证据，经庭审质证，确认以下基本事实：

2008年5月12日被告张某丙作为河南会盟建设工程有限公司的委托代理人与河南中色东方韶星实业有限公司签订了一份厂区X路施工合同。在合同履行过程中，原告张某甲于2008年7月中旬同被告张某丙协商合伙购买挖掘机承包工程。同年7月19日以被告张某丙的名义与河南柳工机械设备有限公司签订购机合同，购买柳工x型挖掘机一台，机器总价款x元，首付x元，每人出资10万元，余款办理按揭贷款。机器购回后，即进入工地进行施工。2008年9月29日双方就购买挖掘机补签合伙协议，协议约定:二人各出资二分之一，机器所有权归二人共有，所包工程开支二人均摊，收入二人均得等内容。在经营期间双方发生矛盾，2008年12月28日经中间人说和签订散伙协议，协议约定：挖掘机归张某丙一人所有，张某丙于2009年元月15日前退还张某甲购机款10万元，同时清算经营账目，并就其它事项进行约定。协议签订后，挖掘机即由张某丙一人经营，双方就付款及算帐发生争执，在本院对挖掘机款10万元作出判决后，原告张某甲又向本院提起诉讼，要求被告给付合伙利润52万元及被告独占一年挖掘机利润、精神损失费、误工费。本院在审理中，原被告双方对挖掘机投资经营的情况各执一词，难以形成一致意见，经多次主持调解亦不能达成一致意见。

本院认为，原告张某甲与被告张某丙合伙购买、经营挖掘机，由双方签订的合伙及散伙协议，事实清楚，原告虽向本院提交了大量证据，证明与被告共同承包工程，包括出资和垫资共计投入大约二十余万元，但均没有提供原、被告双方与第三方签订工程承包合同的相关证据证明，故对原告的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。据此依法判决如下：

驳回原告张某甲对被告张某丙的诉讼请求。

案件受理费9000元，由原告张某甲负担。

如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。

逾期不上诉，则本判决生效，双方当事人应自觉履行。否则本院将依据当事人的申请或审判庭的移送予以执行。当事人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条之规定，在法定的期间内申请执行，逾期不申请，则视为放弃权利。

审判长尹建敏

人民陪审员王某便

人民陪审员杨海峰

二0一一年七月二十五日

书记员杨熙