上诉人（原审被告）申某

被上诉人（原审原告）乔某

上诉人申某与被上诉人乔某离婚纠纷一案，被上诉人乔某于2010年4月28日向河南省登封市人民法院提起诉讼，诉讼请求：1、依法判令原、被告离婚；2、婚生儿子乔某波、女儿乔某歌均已成年，随父随母生活由其自择；3、依法分割夫妻共同财产。河南省登封市人民法院于2011年3月28日作出（2010）登民一初字第X号民事判决。申某不服原判，向本院提起上诉，本院于2011年9月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，原、被告于1985年登记结婚，婚后生育儿子乔某波，女儿乔某歌，现均已成年。原、被告婚后常因小事吵闹，2009年1月原告起诉离婚，经法院判决没有离婚。2009年9月28日被告起诉离婚，经法院调解被告撤诉。现原告再次以双方感情已破裂为由起诉要求与被告离婚。

另查明，原、被告双方共同财产主要有：位于登封市嵩溪园15巷X号X单元X楼西户商品房一套（未办理房产证）、位于登封市X村宅基地上的房产一处、牌号为豫x奇瑞轿车一辆。其它未查实的双方共同财产，待原、被告取得相应证据后双方可另行起诉分割。

原审法院认为，原告乔某与被告申某结婚以后，常因小事吵闹，原告曾于2009年起诉离婚，被告亦曾于2009年起诉离婚，双方长期分居，且庭审中原、被告都同意离婚，故对原告请求与被告离婚的诉讼请求，该院予以支持；对被告申某以原告乔某与他人合伙办有砖厂盈利较大为由要求原告支付其30万元的请求，因请求理由的事实被告未提交相关证据证明，故该院不予支持；对于家庭共有房产的处理，虽然原、被告双方的子女已成年，但考虑到原、被告子女一直和原、被告在该家庭共有房产中居住生活，因此，该房产分割后应允许子女继续居住使用为宜。

原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条之规定，判决如下：一、准予原告乔某与被告申某离婚；二、双方婚生儿子乔某波、女儿乔某歌均已成年，随父随母生活由其自择；三、夫妻关系存续期间的共同财产位于登封市嵩溪园15巷X号X单元X楼西户商品房一套和牌号为豫x奇瑞轿车一辆归被告申某所有，位于登封市X村宅基地上的房产一处归原告乔某所有。本案受理费300元，由原告乔某承担。

原审被告申某不服，上诉称，一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人于1985年登记结婚后，感情一直很好，即使2009年1月被上诉人起诉过离婚，但双方经法院调解已和好。上诉人于2011年5月25日到登封市人民法院档案室查询，并没有找到2009年9月28日上诉人起诉被上诉人的档案，因此一审查明“2009年9月28日上诉人起诉离婚，经法院调解撤诉”之事实不存在。二、一审法院认定上诉人同意与被上诉人离婚的事实是错误的，上诉人不同意离婚。三、一审法院查明的夫妻共同财产有较多遗漏。双方的共同财产除了一审查明的以外，还有双方共同生活期间开办的生产效益较好的砖厂大小各一座，虽然被上诉人称已经全部转让给他人，但是可以确定为双方共同财产，一审对此却没有依法分割。四、本案一审法官赵运寿，与被上诉人关系亲密，依法应当回避，但没有回避。综上，请求二审法院撤销原判，依法发回重审。

被上诉人乔某答辩称，双方婚姻基础不好，曾起诉过离婚，但看在儿女的面子上没有离婚，上诉人一直在外面搞传销，双方已经分居三四年。一审法院考虑双方分居几年，且感情破裂，所以才判决离婚。被上诉人并没有砖厂，砖厂是儿子乔某波和其他人合伙开办的，砖厂的法人代表是刘爱莲，上诉人称被上诉人认识法官是错误的，被上诉人并不认识法官。

二审经审理查明的事实与一审基本一致外，另查明，原审认定2009年9月28日申某起诉离婚，经法院调解申某撤诉不实。

本院认为，上列双方当事人，夫妻感情确已破裂，已无法共同生活，原审法院准予双方离婚正确，应予以维持。上诉人申某上诉称，原审中上诉人申某同意离婚，是附条件的承诺，如被上诉人乔某补偿30万元，上诉人申某才同意离婚，否则上诉人申某不同意离婚。对此上诉理由，本院认为，夫妻关系的存在是以感情为基础的，不依金钱的多少所取代，没有感情的婚姻是名存实亡的婚姻，金钱代替不了感情，故上诉人申某不同意离婚的上诉理由不足，不予支持。关于原审法院是否遗漏共同财产，上诉人申某上诉称，除原审认定的共同财产外，还遗漏有双方共同生活期间共同开办的大小砖厂各一座。在二审庭审中，经举证质证证实，上诉人申某所主张的砖厂，并不是双方共同生活期间的共同财产，而是其子与他人共同经营的砖厂，因上诉人申某未能提供其上诉理由成立的证据，对此不予支持。关于上诉人申某二审中提供的诊断证明、检查及报告单，以此证明自己患有疾病，要求被上诉人乔某给予赔偿问题，原审中没有提出，属于新的请求，二审经调解，双方达不成一致意见，可另案处理。综合本案案情，原审判决正确，应予维持。故此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人申某承担。

本判决为终审判决。

审判长王献斌

审判员马增军

审判员李静

二○一一年十月二十五日

书记员陈秀娟