上诉人（原审被告）何某，男，汉族。

委托代理人孟宪峰，河南群达律师事务所律师。

委托代理人耿世昌，河南群达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张某乙，男，汉族。

委托代理人李某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人何某因与被上诉人张某乙建设工程合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2008）登民二初字第400民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人何某及其委托代理人耿世昌，被上诉人张某乙及其委托代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年3月13日，迪汇达公司与登封市华豫建安装有限公司签订综合办公楼施工合同一份，约定迪汇达公司将华润电厂对面路东500米处厂院内综合办公楼工程以包工包料形式承包给登封市华豫建筑安装有限公司承建，何某作为登封市华豫建筑安装有限公司的代表，在该份合同上签字。2007年12月15日，何某以登封市华豫建筑安装有限公司第三项目部的名义与张某乙签订承包一份，约定工程地点在电石厂院内，承包方式为包工包料，承包范围为办公楼塑钢空所有工程量，工期为2008年6月1日动工至15日竣工，工期15天，质量标准为优良工程，严格按照国家有关规定及设计要求施工，以企业验收合格为标准，材料规定为实、80料，按图纸及技术交底为准，工程为单价合同，实德材88料每平方承包价为160元，80料每平方承包价为150元，工程量待工程结束后按实决算。付款办法在施工期间，不付费用。工程结束验收合格后，一次性付清所有工程款。此外该合同还对其他相关事项进行了约定。合同签订后，张某乙按照双方的约定购买材料为其制作塑钢窗，并将已做好的部分塑钢窗及阳台框运至现场进行安装，在安装过程中，何某以塑钢窗螺丝加固太稀为由，让进行整改，于是张某乙将已安装的塑钢窗卸下进行整改时，迪汇达公司又将塑钢窗工程承包给他人安装，对于张某乙的损失何某没有赔偿，张某乙诉至法院。在诉讼中根据申请，委托河南省科健工程造价咨询有限公司对张某乙所购材料费、窗框费及已安装窗户的安装费进行司法鉴定，经鉴定，1、张某乙所购买的材料费为x.58元。2、张某乙已做成的窗框、阳台框所需的加工费为2236.50元。3、张某乙安装的92个窗户所需的安装费、运输费4965.36元。

原审法院另查明，张某乙在起诉时曾以登封市华豫建筑安装有限公司及郑州市神马迪汇达冶金有限公司为被告提起诉讼，在审理过程中，张某乙于2010年3月31日撤回了对登封市华豫建筑安装有限公司和郑州市神马迪汇达资金有限公司的起诉。

原审法院认为：何某借用登封市华豫建筑安装有限公司的名义，与迪汇达公司签订施工合同，又将该工程中的塑钢窗及阳台工程分包给张某乙，违反了法律、行政法规的强制性规定，签订的施工承包合同无效，张某乙请求依法确认双方合同无效的诉讼请求予以支持。何某明知自己没有施工企业应具备的建筑资质，仍然进行工程承包，同时又将自己承包的工程中的部分工程进行分包，且在张某乙对塑钢窗进行整改期间，双方的合同没有被确认无效或被依法解除的情况下，又将该工程承包给他人，明显存在过错，应当对张某乙的损失承担赔偿责任，对张某乙要求何某承担赔偿损失的诉讼请求予以支持。张某乙作为工程的承包人应当严格按照合同约定的质量要求完成工作，但其安装的塑钢窗因螺丝加固太稀而被迪汇达公司检查不合格而进行维修，张某乙也存在过错。综合双方的过错程度，确认何某对张某乙的损失承担50%的为事宜。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原审法院判决：一、何某于判决生效之日起十日内建超各项损失共计人民币x.72元。二、驳回张某乙的其他诉讼请求。案件受理费2600元，鉴定费4000元，由何某承担5300元，张某乙承担1300元。

宣判后何某不服，向本院上诉称：1、原审程序违法。1、本案于2010年6月审理终结，半年后又受理了张某乙的变更诉讼请求申请并要求我方重新举证及开庭，当事人增加、变更诉讼请求，应当在举证期限届满前提，其变更超出了法定的举证期限。2、原审漏列当事人。本案中，我承包给张某乙的工程是从业主迪汇达公司处承包而来的，双方合同第二条明确约定工程质量以业主迪汇达公司验收合同为标准，原审在没有通知迪汇达公司参加诉讼的情况下，如何某定工程质量是否合格。二、原审认定事实错误。1、双方合同系有效合同。迪汇达公司与登封市华豫公司签订的综合办公楼施工合同，合同签订后，负责承建该工程的是登封市华豫建筑安装有限公司第三项目部，何某作为第三项目部的经理，在接受该项目部的，将塑钢窗安装工程承包给张某乙，并签订施工合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效。2、原审盲目认定我应赔偿张某乙损失x.7元错误。首先，张某乙安装的工程是否合格，应经业主验收为标准。原审漏列业主迪汇达公司参加诉讼，不能查明工程是否合格，而工程质量是应当赔偿损失的前提；其次，张某乙安装的塑钢窗经河南省产品质量监督检验院检验为不合格，是因为没有添加钢衬，而不仅是螺丝加固太稀。工程质量不合格，过错在张某乙，即使有损失，也应其自己承担。第三，本案中，我根本没有过错。之所以和张某乙签订合同，是接受了登封市华豫建筑安装有限公司第三项目部的委托。张某乙承建工程后，未严格按约施工，工程质量不合格，业主要求其返工时，其明确以自己的行为表示不再继续安装塑钢窗了，经多次催促，其仍表示不再继续履行合同，并同意业主将工程转包，于是业主才将工程承包他人，而非我将工程承包给了他人；第四，张某乙安装的塑钢窗工程经业主验收不合格后，其将不合格窗户拆掉后没有及时进行返工、修理，而是为减轻自己损失，将窗户卖给他人。即使我要赔偿损失，但窗户应归我所有；第五，因其塑钢窗质量不合格，且张某乙中途违约，由此给我千万巨大损失，张某乙应赔偿我的损失。三、原审适用法律错误。双方合同系有效，原审认定为无效，适用法律明显错误。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用及鉴定费由张某乙承担。

被上诉人答辩称：一、原审审理程序合法。1、双方因建设工程施工合同纠纷，我方向法院起诉，在诉讼中原审法院认为双方合同为无效，根据最高人民法院懂事诉讼证据的若干三十五条的规定，原审法院告知我可以变更诉请，并重新指定举证期限，符合法律规定。2、本案未漏列当事人。与我有合同关系的一方当事人为何某，而非迪汇达公司，根据合同的相对性原理，我起诉何某正确，不存在漏列当事人问题。二、原审认定事实清楚，证据确实充分，判决结果瓮，应予以维持。何某借用登封市华豫建筑安装有限公司的名义，与我签订承包合同，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第四条的规定，双方承包合同无效，原审法院判决何某对我的损失承担50%的赔偿责任，完全正确。何某既未向法院提供华豫公司的委托书，在原审法院对华豫公司经理进行询问时，其根本不承认委托一事。三、河南省产品质量监督检验院的检验报告不能作为认定本案事实的依据。因为该院没有司法鉴定资格，出具的检验报告不具法律效力。请求驳回上诉，维持原判。

本院二审经审理查明的事实与原审相同。

本院认为：何某作为登封市华豫建筑安装有限公司代表与业主迪汇达公司签订承包合同后，又以登封市华豫建筑安装有限公司第三项目部的名义与张某乙签订的分包合同，违反了法律法规关于建设施工工程不得非法转包、分包的强制性规定，原审法院依法认定何某与张某乙所签订的施工合同无效，并无不当，本院予以维持。签订合同的双方当事人分别为何某与张某乙，该合同既未加盖登封市华豫建筑安装有限公司的公章，亦未得到该公司的事后追认，故何某关于原审漏列当事人的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予采信。签订合同后，张某乙依约履行了部分合同义务，在其根据施工方的要求进行整改期间，迪汇达公司又将工程承包给他人，对张某乙造成了一定损失，原审法院根据双方过错程度，判令何某赔偿张某乙损失的一半适当，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2600元，由何某负担。

本判决为终审判决。

审判长王华伟

审判员苟珊

代理审判员马莉

二○一一年十月八日

书记员武永