上诉人（一审被告）开封市天盛建筑工程有限公司。

法定代表人袁某，总经理。

委托代理人王某乙，该公司副总经理，代理权限为特别授权。

委托代理人李玉琴，该公司法律顾问，代理权限为特别授权。

被上诉人（一审原告）刘某，男，1954年生.

一审第三人徐某某，男，1969年生.

上诉人开封市天盛建筑工程有限公司（下称天盛公司）因与被上诉人刘某，一审第三人徐某某建筑工程合同纠纷一案，不服开封市X区人民法院（2010）鼓民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审查明，第三人徐某某是被告天盛公司承建的清明上河园二期工程项目部经理。2004年4月9日天盛公司与第三人徐某某签订了工程项目内部承包合同书（Ⅰ）,天盛公司将其承建开封清明上河园有限公司的挖运土方及湖岸护坡工程承包给徐某某项目部，合同约定工程造价按工程决算进行结算。同年5月9日第三人徐某某又与原告刘某签订协议书，将清明上河园二期人工湖上部护坡、码头等项目整体转包给刘某。2004年7月19日天盛公司与第三人徐某某签订了工程项目内部承包合同书（Ⅱ），天盛公司将其承建开封清明上河园有限公司的二期廊亭工程承包给徐某某项目部，合同约定工程造价86.81万元。同年7月20日第三人徐某某又与刘某签订协议书，将清明上河园二期廊亭工程，斗拱以下土建工程整体转包（不含钢筋）给刘某。第三人徐某某与刘某签订的两份协议书关于工程造价没有约定数额，而是约定为：工程造价为乙方（原告刘某）所施工项目预算书中的工程直接费，最终决算以清园审计决算中的工程直接费为准。刘某履行了两份协议约定的义务，但是，第三人徐某某未全额支付工程款。直至2008年，第三人徐某某给刘某出具欠条二份，欠条内容分别为：“欠条，今欠刘某施工队清园二期人工湖工程款捌万元整。天盛公司徐某某2008年5月20日”；“欠条，今欠刘某施工队清园二期长廊工程、工资材料款总计x元。天盛公司徐某某2008年9月23日”。天盛公司提交的刘某领取工程款的借款单据显示：2007年2月15日刘某领款x元，注明“人工湖工资款已清”，徐某某作为部门负责人、袁某作为批准人签字同意；2008年5月8日刘某领款x元，注明“清园工地工资款已清”，徐某某作为部门负责人、袁某作为批准人签字同意。第三人徐某某称刘某领取工程款的借款单据写成工资款是为了应付劳动部门检查工人工资支付情况。

开封清明上河园有限公司与天盛公司关于清明上河园二期河护岸工程和廊亭工程决算时间某别为2005年12月15日和2006年12月20日。庭审时天盛公司称开封清明上河园有限公司于2007年向天盛公司支付了全部工程款。关于天盛公司是否与第三人徐某某对内部承包工程合同进行决算，天盛公司称“没有形成文字决算，但钱已经给超了”。被告提供的决算单（2009鼓民初字第X号案件卷宗第42页）显示，被告已超额支付第三人徐某某工资、材料等款x.57元，但该决算单上没有日期，也没有徐某某的签字，仅盖有被告单位公章。

一审认为，天盛公司将其承建的清明上河园挖运土方及湖岸护坡工程和清明上河园二期廊亭工程承包给公司项目部经理徐某某，徐某某又将部分工程转包给刘某，徐某某因该两项工程欠刘某工程款并出具欠条，并且该两张欠条出具的时间某在被告支付原告最后一笔款项之后，现刘某持欠条索要工程款及工人工资应予支持。天盛公司对徐某某因工程项目所欠的工程款应当承担连带责任。

2007年2月15日刘某领款条注明“人工湖工资已清”，2008年5月8日刘某领款条注明“清园工地工资款已清”，均指“工资款已清”，并不能说明工程款已清。在发包人开封清明上河园有限公司已于2007年向天盛公司支付了全部工程款的情况下，天盛公司却没有及时与徐某某对内部承包工程进行决算并支付工程款，直至2008年5月8日还在支付刘某工资款，徐某某向刘某出具的欠款条足以证明未全额支付工程款及民工工资的事实，所以，天盛公司称欠条是虚假的，此时徐某某已经不是天盛公司的项目经理的抗辩理由不能成立。

天盛公司与第三人徐某某之间某内部承包协议属内部约定，对刘某不具约束力，天盛公司承担连带责任后可向徐某某主张权利。一审法院依据相关法律规定判决，本判决生效后十日内第三人徐某某支付原告刘某工程款x元。开封市天盛建筑工程有限公司承担连带责任。如果未按本判决指定的期间某行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间某债务利息。案件受理费3060元，由第三人徐某某承担。

天盛公司上诉称，一审判决认定事实错误，导致判决错误。天盛公司提交的工资款单据显示“工资款已清”。刘某持徐某某出具的欠条中的工资款又从何而来开封市中级人民法院（2010）汴民终字第X号民事裁定认定，“徐某某给刘某出具的欠据与经自己手办理的刘某给天盛公司所打工资领条矛盾，本案事实不清，裁定发回重审。”发回重审后，欠据和工资领条之间某矛盾在没有任何证据的情况下，作出判决就事实清楚了吗工程款是由工程直接费、间某、利润、税金组成，刘某的诉讼请求是要求给付工资和工程款，有证据证明工资款已清，现再要求工资款与其打的领条相悖，要求工程款没有任何依据。清园工程已于2006年决算完毕，该项目已结束，之后徐某某的行为是其个人行为。天盛公司不应承担连带责任。请求二审法院查明事实，依法改判。

刘某答辩称，欠条是天盛公司的徐某某打的，如果不欠钱，也就不会打欠条，请求维持原判。

经本院审理查明，清园二期人工湖及二期廊亭工程，先后由高发勇，刘某及刘某三个施工队进行施工，刘某为最后一个施工队。其它事实与一审查明的基本事实相同。

本院认为，天盛公司将清园二期人工湖工程及二期廊亭工程包于徐某某后，徐某某又将该工程分别分包给了三个施工队进行施工。一审认定的为工程整体承包给了刘某与事实不符，系认定事实错误。徐某某与刘某签订二份施工合同中均没有约定工程量及价款，二人也提供不出双方结算的依据，且徐某某向刘某出具的欠条数额，二人均不能作出合理解释。又与2007年2月15日，2008年5月8日刘某向天盛公司所打领条相矛盾。涉案工程早于2004年完工，徐某某于2008年向刘某出具欠条时，已不是天盛公司的人员，其行为应当自负，天盛公司对此不应担责。天盛公司的上诉理由予以采纳。一审认定事实有误，判决不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销开封鼓楼区人民法院（2010）鼓民初字第X号民事判决。

二、本判决生效后十日内徐某某支付给刘某欠款x元。

三、驳回刘某对开封市天盛建筑工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间某行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间某债务利息。

一、二审案件受理费各3060元均由徐某某负担。

本判决为终审判决。

审判长任晓飞

审判员薛国胜

代理审判员胡云鹏

二○一一年十二月十五日

书记员胡朝勇