上诉人（原审被告）刘某甲，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人：李聪，河南千业律师事务所律师。

委托代理人：毛磊，河南千业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南正和汽车贸易有限公司。住所郑州市X路X号院X号楼X号。

法定代表人孙某，总经理。

委托代理人刘某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人刘某甲因与被上诉人河南正和汽车贸易有限公司（以下简称正和汽贸）买卖合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）金民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某甲的委托代理人毛磊，被上诉人正和汽贸的委托代理人刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年7月3日，刘某甲、正和汽贸签订了一份《汽车贷款购车合同》，主要内容是：刘某甲以27.98万元购东风日产汽车(发动机号x)一辆，签订合同时，支付不低于车款30％的首付款，余款19.5万元向中国银行申请贷款等。刘某甲在《购车人按期结款承诺书》、《保险续保承诺书》、《车辆转卖委托授权书》、《评估委托书》上按指印。当日，刘某甲又给正和汽贸出具了一份《收车条》，主要内容是：今收到小型轿车x车型东风日产品牌车辆，由正和汽贸垫款15万元整。如银行贷款没有申(审)批，全车款由本人支付，否则正和汽贸可将该车辆收回。2010年4月15日正和汽贸起诉。

审理过程中，刘某甲举证显示：2009年5月12日署名李军的一份《借条》载明：今借沈某德现金3万元。2009年6月10日署名李军的一份《收条》载明：今收到刘某甲分期车辆定金5000元。2009年8月28日署名李军的另一份《收条》载明：今收到刘某甲现金x元。正和汽贸认可李军是正和汽贸的业务员，但称不清楚该笔货款与李军有什么关系。刘某甲认可现该车辆在刘某甲处。关于正和汽贸何时通知刘某甲贷款未批下来，正和汽贸称是2009年7月21日，刘某甲称是2009年10月份。

原审法院认为：刘某甲、正和汽贸之间构成买卖合同关系。正和汽贸所举《收车条》能证明刘某甲欠款的事实。刘某甲所举署名李军的借条，涉及李军与沈某德，与本案事实无关；刘某甲所举署名李军的收条，不能足以证明李军的行为代表正和汽贸是职务行为。故，正和汽贸支持其请求的证据充分，予以认定。刘某甲辩称不当，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第(七)项规定，原审法院判决：刘某甲支付河南正和汽车贸易有限公司车款15万元和自2009年11月1日起至判决规定的付款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息，以9450元为限，于判决生效后10日内付清。案件受理费3489元，由刘某甲负担。

宣判后，刘某甲不服，向本院上诉称：一、一审事实认定错误。

(一)李军的收款行为完全符合职务行为或表见代理的规定，应当认定为职务行为，其收款行为应当为公司的收款行为。一审中，正和汽贸明确承认李军为其业务经理，原审法院认定了李军为正和汽贸业务员的客观事实，但却对李军的职务行为没有认定。刘某甲买车正是通过正和汽贸的李军，并通过李军于2009年6月10日向正和汽贸交了5000元购车定金，李军代表正和汽贸向刘某甲出具的收条充分说明了这一事实。刘某甲正是基于对李军是正和汽贸业务员身份的绝对相信，才通过李军向正和汽贸支付购车定金和车款的，刘某甲有充足的理由相信李军是代表正和汽贸在履行职务行为。退一步讲，依据《民法通则》六十三条和《合同法》第四十九条关于表见代理的规定，刘某甲也有充分的理由相信李军的行为是代理正和汽贸所为。

(二)一审法院认定的还剩车款15万于客观事实严重不符。虽然刘某甲在收条中承认了正和汽贸垫付车款15万元，但这是刘某甲在车贷款批下来之前提车的需要，不是双方关于车款最后的结算，也不是刘某甲出具的对正和汽贸欠款的凭证。本案的事实清楚显示，该车发票中的购车款x元，刘某甲已经支付首付x，对此双方均无异议，以此结算刘某甲也只欠正和汽贸x元而不是x元，再除去刘某甲通过李军已经支付给正和汽贸的购车定金5000元和x元，刘某甲只欠正和汽贸x元。因此，一审法院多认定刘某甲欠正和汽贸车款x元，对该多认定部分应当依法改判。

二、一审法院事实认定违反证据归责原则和存在严重的程序漏洞。既然正和汽贸承认了李军为其业务员，刘某甲的证据也表明李军是在履行职务行为。如果正和汽贸否认李军的行为是职务行为，那就应当提供相反证据证明或申请李军出庭作证，否则应当承担举证不能的不利后果，一审法院的做法违反证据归责原则。

即使一审法院对李军的收条是否在履行职务行为表示怀疑，为查明事实也应当通知李军出庭，一审法院在未对李军出庭调查的情况下就认定李军的行为不是正和汽贸的职务行为是草率的，严重违反法定程序，存在严重的程序漏洞。

三、一审判决刘某甲承担利息于法不符，于理不合。在刘某甲对办不成车贷没有过错的情况下，判决刘某甲承担垫款利息既不符合双方约定，也没有法律依据。(一)双方没有利息约定，垫款是正和汽贸自愿行为，正和汽贸为了销售自己的车，为刘某甲在贷款手续批下来之前替刘某甲垫款是完全出于自愿的，在垫款时并没有明确告知作为消费者的刘某甲垫款是有利息，否则刘某甲完全会不让正和汽贸垫付。即便按照民间借贷，在没有明确利息约定的情况下，也不应当支持利息。

刘某甲不能分期支付车款是由于正和汽贸没有办理成功剩余车款按揭所致，在这过程中刘某甲没有任何过错。在买车时，正和汽贸承诺为刘某甲办理车贷手续以便分期付款，车贷没有办理成功是不属刘某甲过错。正和汽贸作为车辆销售商在为刘某甲垫款时就应当清楚存在车贷办不了的风险，并自愿承担该风险而垫款，在不可归责于刘某甲自身原因的情况下导致车贷办不下来时，正和汽贸理应为其垫款行为损失的“所谓利息”埋单，更何况双方没有利息约定。

综上所述，望二审法院查明事实，支持刘某甲的上诉请求。

被上诉人正和汽贸答辩称：刘某甲认可我公司为她垫付的15万元，应归还我方垫款及利息，请求维持原判。

本院经审理查明的事实除与原审法院一致外，另查明，刘某甲购买的东风日产汽车(发动机号x)一辆，发票显示价款为x元。2009年6月10日及2009年8月28日正和汽贸副总经理兼经办人李军两次共收到刘某甲定金及现金计x元。

本院认为：综合本案案情，可以认定刘某甲与正和汽贸买卖东风日产汽车(发动机号x)一辆事实成立。正和汽贸为刘某甲垫付15万元，刘某甲应予偿还，但应扣除作为正和汽贸副总经理兼经办人李军两次收取的x元。关于应否支付利息的问题，本院认为，正和汽贸为促成买卖成交自愿为对方垫付车款，此垫付款项应视为不计利息。刘某甲所举署名李军的借条涉及案外人沈某德，可另案处理。原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，应予纠正。刘某甲的上诉请求部分成立，本院予以部分采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，变更原判决如下：

刘某甲于判决生效后10日内归还河南正和汽车贸易有限公司垫付车款x元。逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3489元，由刘某甲负担3000元，河南正和汽车贸易有限公司负担489元，二审案件受理费1258元，由刘某甲负担1000元，河南正和汽车贸易有限公司负担258元。

本判决为终审判决。

审判长张建军

审判员张红

审判员刘某甲江

二○一一年八月十日

书记员王春艳