原告刘某，男，汉族，生于X年X月X日，土建工程个体户。

委托代理人张少雄，系陕西三边律师事务所律师。

被告马某，男，汉族，生于X年X月X日，农民。

委托代理人刘某，男，汉族，生于X年X月X日，农民。

原告刘某与被告马某雇员损害赔偿纠纷一案，本院于2010年12月10日受理后，依法组成合议庭，于2011年2月28日进行公开开庭审理，原告刘某及其委托代理人张少雄，被告马某及其委托代理人刘某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告刘某诉称，2008年8月份原告承揽定边农行贺圈分理处南房顶修缮，在修缮时雇佣王治存干活，由被告马某承揽吊运混凝土，在吊运过程中，吊车将正在干活的王治存打落在地致伤，治疗恢复正常后，经法院调解由原告垫付王治存x.61元。原告认为王治存人身损害赔偿是由承揽人被告马某造成的，故涉诉法院，请求法院判令被告支付原告垫付王治存治疗费及诉讼费。

原告刘某向法庭提交了以下证据：

1、王治存住院病档、门诊票某、交通住宿票某、伤残鉴定书，证明王治存住院19天医疗费x.61元，门诊收费317.70元，住宿费660元，交通费461元，误工天数为187天，伤残鉴定为六级，后续治疗费x元。

2、（2010）定民初字第X号民事调解书一份，证明①原告与王治存系雇佣关系；②王治存受伤是2008年8月27日被告马某在吊运混凝土中所造成的；③王治存医疗费用x.61元，原告承担x.61元。

被告马某辩称，2008年8月原告雇被告为其承揽的贺圈分理处南房顶工程吊运混凝土，在施工过程中，原告的雇员在拉斗子的过程中，灰斗子甩开将王治存打下房顶。当时吊车处于静止状态，在灰斗子未扣好之前，吊车不可能提臂。原、被告系雇用关系，并不是承揽关系，施工人员全部是原告雇佣的，被告在吊运过程中无过错，若有过错被告不会继续干下去的。2009年至2010年原告三次将被告告上法庭，经定边县人民法院第一、第二审判庭、审监庭五次开庭审理，事实清楚，判决被告不承担责任。王治存诉原告刘某、原告刘某诉被告马某系同一法律关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条规定，法院已合并审理清楚。（2010）定民初字第X号民事调解书已发生法律效力，原告自愿进行赔偿后无权行使追偿权，故应驳回原告的诉讼请求。

被告马某向法庭提交证据四组：

1、（2009）定民初字第x号民事判决书；

2、2009年7月9日的民事诉状；

3、（2010）榆中法民执字第X号民事裁定书；

4、（2010）定民初字第x号民事调解书。

以上证据均证明马某不承担责任。

根据被告的申请，法院调取的（2010）定民初字第x号民事调解书、两次审理笔录，证明吊车是被告自己操作，劳动报酬180元，被告没有驾驶吊车的资质。

经庭审质证：

被告对原告的证据本身无异议，证明目的有异议，当时在调解时被告不同意且没有参加调解，原告既然参加调解、承认，就应由原告承担责任，对法庭调取的证据本身无异议，原告给被告报酬180元，被告只是用自己的吊车自行操作给原告吊运混凝土，被告是原告雇佣的，双方不是承揽关系，故被告不应承担责任。

原告对被告提供的证据证明目的均有异议。由于（2009）定民初字第X号民事判决书是（2010）榆中法民执字第X号民事裁定书指令再审，故对民事诉状撤诉；对（2010）定民初字第X号民事调解书本身无异议，但不能证明被告马某不承担责任；对法院调取的证据均无异议，但是被告坐在吊车室内，在吊运过程中，是吊车灰斗子甩出去将王治存打下房顶致伤的，被告应承担责任，且原、被告系承揽关系。

本院对原、被告所提交的证据作如下认定：

对原告提供的王治存受伤的病档、票某、鉴定结论书及（2010）定民初第字X号民事调解书予以确认。因该证据形式、来源合法，内容真实，能够证实案件事实。被告虽对该证据证明的问题持有异议，但其不能提供足以反驳的证据，故对该证据应予采信。

对被告提供的证据1、2、3、4的真实性予以确认，但对其要证明的问题不予确认。因为这四组证据均不能证明被告马某在本次事故中不承担民事责任。

对法院基于被告的申请调取的（2010）定民初字第X号民事调解书和庭审笔录，因原、被告均对该证据没有异议，故对该证据予以确认。

本院根据原、被告的陈述、举某、质证及认证，查明以下事实：

原告刘某承揽中国农业银行定边支行贺圈分行处南房屋顶处理工程，雇佣王治存为其做工，2008年8月27日在施工过程中，被告马某的吊车灰斗子甩出去将其从屋项打下致其受伤。王治存受伤后医疗费x.61元，交通费461元，住宿费660元，2008年度王治存六级伤残赔偿金为x元，后续治疗费x元，误工费187天×58.99元/天=x.13元，住院伙食补助费19天×18元/天=342元，护理费19天×44.96元/天=854.24元，营养费420元，共计x.98元，原告刘某给王治存支付x.61元后，剩余x.37元，王治存索要未果，涉诉法院。定边县人民法院（2009）定民初字第X号民事判决书生效后，榆林市人民检察院提出抗诉，榆林市中级人民法院（2010）榆中法民执字第X号民事裁定书裁定：一、本案指令定边县人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。定边县人民法院再审后作出（2010）定民初字第X号民事调解书确定由原告刘某给付王治存医疗费用x.61元。2010年12月10日原告刘某提起诉讼，要求被告马某支付其垫付给王治存的医疗费用x.61元。

另查明：被告马某用自己的吊车自行操作给原告刘某往房顶上吊运混凝土时，在吊运过程中，吊车灰斗甩出后将刘某的雇工王治存从房顶上打下，致其受伤。

本院认为，原告与受害人王治存属雇主与雇员关系。被告马某是依其技术和设备，给原告吊运混凝土，双方约定了工作量，并约定完成工作后给付180元的报酬，彼此之间形成了承揽关系。因此，被告马某就成了上述雇佣关系以外的第三人。马某在吊运混凝土的过程中将原告雇员王治存从房顶上打下，致其受伤。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第十一条规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，还可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案的原告刘某已向遭受人身损害的雇员王治存履行了雇主赔偿责任，现在要求被告支付其已垫付给王治存的赔偿款是行使其合法的追偿权，依法应予以支持。据此，依照最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第十一条之规定，判决如下：

被告马某于判决生效后五日内一次性给原告刘某已支付王治存人身损害赔偿费x.61元。

案件受理费445元，由被告马某承担。

如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。

审判长谷明祥

审判员李琼

审判员牛正旭

二O一一年九月十一日

书记员李雯