上诉人(原审被告)郭某甲，男，X年X月X日生，汉族，农民。
委托代理人许金开、杜某某，河南华威律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张某某，男，X年X月X日生，汉族，农民。
委托代理人张家绪，郑州市X街区X法律服务所法律工作者。
原审被告中铁七局集团有限公司，住所地郑州市X路X号。
法定代表人姜某某，该公司董事长。
委托代理人周某某，该公司员工。
原审被告陕西省第八建筑工程公司机械公司，住所地陕西省西安市碑林区南二环西段X号院。
法定代表人韩某某，该公司经理。
原审第三人郭某乙，又名郭某红，男，X年X月X日生，汉族。
上诉人郭某甲因与被上诉人张某某、原审被告中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局）、陕西省第八建筑工程公司机械公司（以下简称陕西八建）、原审第三人郭某乙人身损害赔偿纠纷一案，不服郑州市X街区人民法院（2009）上民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人郭某甲的委托代理人许金开、被上诉人张某某的委托代理人张家绪、原审被告中铁七局集团有限公司的委托代理人周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年10月26日，被告陕西八建承包了被告中铁七局承建的郑西客运专线路基及附属工程等项目的劳务工程。后被告郭某甲与陕西八建签订协议承包了该工程中郑西客运专线第四项目部DK40段（郑州市X街区X镇X村南侧）片石混凝土挡墙的劳务内容。原告张某某受雇于被告郭某甲在该工地提供劳务，被告郭某甲另租用第三人郭某乙的三轮车在该工地拉运石料。2007年12月28日近中午时，第三人驾驶三轮车运送石头时，三轮车翻车，所运的石头将正在打磨模板的原告砸伤，并导致原告从一米多高的架子上坠地，后原告被送至郑州市X街区人民医院救治。经诊断为：一、急性开放性颅脑挫伤（脑挫伤、颅底骨折、颅骨骨折、双侧眼眶壁多发骨折、右眼外直肌损伤、双侧上颌骨壁多发骨折、右颞下颌关节关节窝骨折、双眼挫伤外伤性视神经挫伤等）；二、T12、L1压缩性骨折，遂住院治疗。住院医嘱：需一人陪护。原告自述由其子张涛、女婿康汉军（均为同一施工工地的工人）护理。住院期间，经该院建议，原告于3月8日、10日到郑州市第二人民医院眼科进行专家会诊，经视野、眶CT、眼B超检查，被诊断为：双眼挫伤、外伤性视神经挫伤，郑州市第二人民医院建议原告到上级医院诊治。2008年4月1日，原告出院，共花费医疗费x.90元（其中原告自行支付1218.3元，其余由被告郭某甲支付）。原告住院期间，被告郭某甲另支付原告4500元。出院医嘱：要求到当地医院继续治疗。后原告回原籍继续在乡卫生院或其他医院治疗（但均无门诊病历），其中在商洛市卫校附属医院眼科门诊治疗花费36.83元。另外购复明片药物（购复明片花费共计995元）。诉讼中，原告申请对其双眼视力及双眼视力与本次事故是否存在因果关系进行伤残鉴定。2008年11月11日、2009年1月5日，原审法院通知原告和被告对有关材料质证后，委托河南正诚法医临床司法鉴定所进行鉴定。2009年2月24日，原告又到郑州市第二人民医院检查治疗花费共计721.20元。鉴定期间，原告根据鉴定机构嘱咐到郑州市口腔医院检查（花费64元），结果为：……，错咬合，开口受限。2009年3月16日，该所鉴定意见为：一、被鉴定人张某某的伤残程度综合评为V（五）级伤残；二、被鉴定人张某某伤后及评残后需一人护理，时限暂定为五年；三、被鉴定人张某某评残后存在一般性医疗依赖，其医疗费用详见附后的司法建议书；四、被鉴定人张某某双眼视力损害与本次事故之间存在因果关系。另司法建议书建议的主要内容：根据伤情和目前医疗行情，认为被鉴定人张某某评残后医疗费用每月需500元左右，时限暂定为五年；被鉴定人张某某右下颌牙齿缺失两颗，需牙科诊治，装修义牙，材料按普通中等计算，需5000-8000元。原告主张的损失：医疗费x.70元（已扣除被告郭某甲支付的医疗费）、误工费8097.80元、护理费x.80元、残疾赔偿金x元、住院伙食补助费2880元、营养费1800元、交通费2454.50元、住宿费900元、鉴定费2700元、配镜费358元、精神损害抚慰金x元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案原告受雇于被告郭某甲且在施工中因本案第三人的原因受伤，被告郭某甲作为雇主应承担赔偿责任。被告陕西八建将混凝土挡墙的劳务分包给无资质的被告郭某甲个人，对原告所遭受的损害，被告陕西八建应当与被告郭某甲承担连带责任。被告中铁七局将郑西客运专线的劳务内容承包给被告陕西八建，但未提交承包人具备相应建筑资质的证据，故被告中铁七局对原告所遭受的损害，应与被告陕西八建承担连带赔偿责任。被告郭某甲租用第三人的三轮车在工地运送石块，双方构成承揽合同关系。第三人作为承揽人在承揽活动中致原告遭受损害，本应承担原告的经济损失。但原告以雇佣关系选择向被告郭某甲、陕西八建等主张权利，而未向第三人主张权利，故被告郭某甲、陕西八建在承担责任后，可向第三人追偿。根据伤残鉴定的结果，原告视力受损与本次事故有因果关系，故被告郭某甲辩解原告视力受限不是施工现场受伤造成的、产生的损失不应由其承担的意见，原审法院不予采信。被告陕西八建提交的劳务承包协议约定施工中一切工伤事故由被告郭某甲自理的免责条款，因违反合同法关于合同中造成对方人身伤害的条款无效的规定，为无效条款，故陕西八建辩解原告在施工中受伤的费用应由郭某甲承担的意见，原审法院不予采信。第三人提出原告未戴安全帽也未躲避翻倒的三轮车的意见，因未提交证据证明，原告也予以否认，故其辩解意见不予采信。原告诉请医疗费中的在上街区人民医院、郑州市第二人民医院、郑州市口腔医院、商洛市卫校附属医院眼科门诊治疗费用和外购复明片的费用共计3035.33元有提交的有效票据证明，原审法院予以支持；但其在原籍卫生院及其他医院治疗的票据，因证据形式存在瑕疵或无其他证据证明与治疗本次事故病情有关联，故不宜认定；原告主张的后期治疗费用，因未实际发生，故不予支持；原告所遭受的损害发生于2007年，起诉于2008年，故其主张的误工费、护理费和残疾赔偿金应适用2008年河南省公布的相关标准，误工时间、护理时间可根据其伤情、参考鉴定机构的意见酌情计算即误工费为40元/天X95.5天+3851.60元/365天X349天=7502.76元、护理费为40元/天X95.5天+3851.60元/年X5年=x元、残疾赔偿金为3851.60元/年X20年X60%=x.20元；另住院伙食补助费应为30元/天X95.5天=2865元；原告主张1800元的营养费按180天的期间、每天10元的标准合理，原审法院予以支持；关于鉴定费2700元，因其中的200元专家会诊费非合法票据，故对该200元，不予认定；关于交通费，可结合原告的治疗情况、伤情鉴定的时间和必要护理人员所发生的交通费，酌情支持1000元；考虑原告现双眼视力的实际，原告提交证据而主张的配镜费用为358元，原审法院予以支持；原告在此次事故中致残，给其精神上造成一定的痛苦，故其诉请的精神损害抚慰金，原审法院予以支持。具体数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、侵害造成的后果等因素酌情确定为x元、被告郭某甲除医疗费另支付原告的4500元，应从确认的赔偿总额中扣除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告郭某甲应赔偿原告张某某的损失医疗费3035.33元（不含被告郭某甲已经支付的x.60元）、误工费7502.76元、护理费x元、残疾赔偿金x.20元、住院伙食补助费2865元、营养费1800元、交通费1000元、鉴定费2500元、配镜费358元、精神抚慰金x元共计x.29元。扣除被告郭某甲已经支付的4500元，被告郭某甲于判决生效后十日内赔偿原告张某某的损失x.29元；二、被告陕西省第八建筑工程公司机械公司、被告中铁七局集团有限公司对本判决第一项被告郭某甲应赔偿原告张某某的损失承担连带责任；三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费1323元，原告张某某负担566元，被告郭某甲、陕西省第八建筑工程公司机械公司、被告中铁七局集团有限公司负担757元。
宣判后，郭某甲不服提起上诉，称原审判决认定事实部分不清，被上诉人张某某施工中未戴安全帽，自身存在一定过错，应承担相应的责任；司法鉴定结论依据不足，护理5年不能成立。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人张某某辩称，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中铁七局没有答辩意见。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明，庭审中上诉人郭某甲向法庭提交了人身损害护理依赖程度评定一份，以证明司法鉴定意见中认定被上诉人张某某伤后及评残后需1人护理、时限暂定为5年不能成立。被上诉人张某某认为该评定不能证明上诉人的主张。原审被告中铁七局对该证据未发表意见。
本院认为，原审第三人郭某乙驾驶三轮车拉运石料时，未尽注意义务，导致三轮车翻车后，车上所运的石头将正在工作的被上诉人张某某砸伤。郭某乙在该事故中存在重大过失。被上诉人张某某在事故中虽未戴安全帽，但对事故的发生并不存在重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只是一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。故上诉人郭某甲上诉称被上诉人张某某存在重大过失、应承担相应责任的请求不能成立，本院不予支持。豫正诚司鉴所（2009）临鉴字第X号司法鉴定意见书鉴定程序合法，结论清晰，应予采信。上诉人郭某甲在原审法院审理期间并未提交重新鉴定申请，本院审理期间也未提出重新鉴定申请，且其提交的证据并不能证明鉴定意见书的鉴定结论明显依据不足。故上诉人郭某甲上诉称鉴定结论依据不足，不应采信的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人郭某甲的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理妥当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费757元，由上诉人郭某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长张向军
代理审判员钟晓奇
代理审判员郑宗红
二0一0年四月二十六日
书记员宗卓（代）
