上诉人（原审原告）王某。

被上诉人（原审被告）南宁湘大骆驼饲料有限公司。

法定代表人郭某，董事长。

委托代理人胡某某。

委托代理人曾某。

上诉人王某因与被上诉人南宁湘大骆驼饲料有限公司劳动争议纠纷一案，不服武鸣县人民法院（2010）武民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月29日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人王某，被上诉人南宁湘大骆驼饲料有限公司的委托代理人胡某某、曾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理认为：1、王某与南宁湘大骆驼饲料有限公司对双方存在事实劳动关系均无异议，本院予以确认。至于王某与南宁湘大骆驼饲料有限公司之间劳动关系的存续期间问题，双方对于劳动关系解除于2010年2月28日均无异议，本院予以确认。劳动关系的建立时间，王某认为“其2009年9月29日就开始在南宁湘大骆驼饲料有限公司工作”，根据王某在仲裁时陈述2008年12月20日至2009年11月27日在广西南宁市城佳物业管理有限公司做协管员，上班每天8小时的事实，如按王某诉称，则2009年9月29日至2009年11月27日间，王某同时在两个用人单位工作，除休息日外，每天在南宁湘大骆驼饲料有限公司上班12个小时，又在广西南宁市城佳物业管理有限公司上班8小时，这是不可能做到的；其次，王某的工作岗位是保安，而南宁湘大骆驼饲料有限公司2008年11月29日至2009年11月28日的保安工作，由武鸣县金盾保安服务有限公司负责；再次，王某2009年11月27日离开广西南宁市城佳物业管理有限公司，2009年11月28日到南宁湘大骆驼饲料有限公司工作，时间正好吻合；且南宁湘大骆驼饲料有限公司提出的证人等材料足以反驳王某以保险单作为其上班起始的证据，因此，本院采信南宁湘大骆驼饲料有限公司提出的王某于2009年11月28日开始到南宁湘大骆驼饲料有限公司工作的辩称。2、关于王某的月工资及小时工资的问题，从南宁湘大骆驼饲料有限公司提交的工资明细表及南宁湘大骆驼饲料有限公司公司与王某同岗位人员的工资收入情况，相互印证王某的月工资1200元，餐补100元。而计算加班工资基数不应包括伙食补贴，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕X号）第54条明确，最低工资不包括用人单位支付的伙食补贴，既然最低工资不包括伙食补贴，那么，计算加班工资也不应包括伙食补贴。王某月工资1200元，小时工资是6.9元（1200元/月÷21.75天/月÷8小时＝6.9元）。至于南宁湘大骆驼饲料有限公司发给王某的红包，是中国传统春节相互间的一种祝福，不能算加班工资。3、关于是否应支付王某延长工作时间加班费、法定节假日加班费、正常休息日加班费的问题。王某在南宁湘大骆驼饲料有限公司上班时间的情况，根据南宁湘大骆驼饲料有限公司提供的证人证言、春节放假通知、春节值班人员加班费发放表等材料，本院确认2010年2月12日至2月20日期间王某上班1天，除此之外，2009年11月28日至12月31日及2010年2月5日至2010年2月28日期间王某上班的情况按南宁湘大骆驼饲料有限公司提交的2009年11月28日至12月31日南宁湘大门卫值班表及2010年2月5日至2010年2月28日南宁湘大门卫春节期间值班安排表确认。至于王某提交的2010年1月1日至2010年2月4日的南宁湘大门卫值班表，南宁湘大骆驼饲料有限公司对其真实性无异议，但南宁湘大骆驼饲料有限公司认为“值班安排已进行更改，应以南宁湘大骆驼饲料有限公司提交的2010年1月1日至2010年2月4日的南宁湘大门卫值班表为准”，由于南宁湘大骆驼饲料有限公司处于优势地位，可以更改对其有利的证据，故对2010年1月1日至2010年2月4日的南宁湘大门卫值班表，本院确认王某提交的这一份。根据本院确认的这三份南宁湘大门卫值班表，再结合南宁湘大骆驼饲料有限公司提交的春节放假期间值班安排、2010年春节值班人员加班费发放表、证人唐某、蓝海秋及杨秀科的证言，王某元旦上班，2010年春节法定假期3天放假，2009年11月28日至2010年2月27日，共有92天，按照国家规定每周可以休息2天，每天工作时间为8小时，则2009年11月28日至2010年2月27日期间法定的星期六、星期天共有27天，而从本院确认的南宁湘大门卫值班表等反映，王某实际休息34天（不含元旦及春节放假3天），根据《国务院关于职工工作时间的规定》中的规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日，因此王某已超额得到国家规定的休息日的天数，故王某再请求正常休息日的加班费，本院不予支持。至于春节法定节假日3天王某休息，故对王某请求春节法定节假日3天的加班工资不予支持，对于元旦1天，王某加班，故元旦1天的加班工资为1天×12小时/天×6.9元/小时×300%＝248.4元。对于王某请求的延长工作时间加班工资，王某实际上班的天数为92天－34天（休息日实休的天数）－3天（春节放假3天）－1天（元旦的加班工资已另算，扣除）＝54天，每天加班4小时，加班的时间为216个小时，但由于王某休息日实休34天，比法定得休的多7天，按每天8小时算，王某实际加班的小时数为216小时一7天×8小时＝160个小时，故延长工作时间的加班工资为160个小时×6.9元/小时×150%＝1656元，扣除南宁湘大骆驼饲料有限公司支付王某春节时的加班费100元，南宁湘大骆驼饲料有限公司尚应支付王某1556元。4、关于南宁湘大骆驼饲料有限公司应否支付王某违法解除劳动合同的赔偿金问题，南宁湘大骆驼饲料有限公司没有依照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定解除王某的劳动合同，南宁湘大骆驼饲料有限公司应支付王某赔偿金。王某在南宁湘大骆驼饲料有限公司工作3个月，依法应得到相当于半个月工资的经济补偿金两倍的赔偿金，南宁湘大骆驼饲料有限公司违法解除王某的劳动合同，应支付二倍经济补偿金的赔偿金，即1个月工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资以劳动者应得工资计算，包括计时工资、计件工资、津某、补贴和奖金。该规定没有包括王某加班工资、双倍工资差额。双倍工资只有用人单位不与劳动者订立劳动合同的情况下才产生，不属于劳动者正常工作情况下应得工资，并且，双倍工资差额和赔偿金都是对用人单位的惩罚，如果把双倍工资差额计入赔偿金的计算基数，就变成一事两罚，不符合立法精神，故王某应得的赔偿金为1300元/月×0.5月×2倍＝1300元。5、对于南宁湘大骆驼饲料有限公司应否支付王某不签订劳动合同的双倍工资问题，王某在南宁湘大骆驼饲料有限公司工作3个月，南宁湘大骆驼饲料有限公司未与王某订立劳动合同，应自第2个月起向王某支付双倍工资。双倍工资的计算基数应为正常工作时间的月工资，不包括王某的加班工资和伙食补贴，因为，加班工资只有在用人单位安排劳动者加班的时候才产生，伙食补贴是王某在单位饭堂就餐的一种补助，不在单位饭堂就餐应不补助。故南宁湘大骆驼饲料有限公司应支付王某2个月的双倍工资的差额，即2400元。综上,依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕X号）第54条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条以及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕X号）的有关规定,判决:一、王某与南宁湘大骆驼饲料有限公司的劳动关系于2010年2月28日解除；二、南宁湘大骆驼饲料有限公司支付王某法定节假日加班工资248.4元；三、南宁湘大骆驼饲料有限公司支付王某延长工作时间加班工资1656元，扣除南宁湘大骆驼饲料有限公司支付王某春节时的加班费100元，南宁湘大骆驼饲料有限公司尚应支付王某1556元；四、南宁湘大骆驼饲料有限公司支付王某违法解除劳动合同赔偿金1300元；五、南宁湘大骆驼饲料有限公司支付王某不签订劳动合同的双倍工资差额2400元；六、驳回王某的其他诉讼请求。案件受理费10元,由南宁湘大骆驼饲料有限公司负担。

上诉人王某上诉称：上诉人于2009年9月29日开始在被上诉人南宁湘大骆驼饲料有限公司工作（有保险单为证），月工资是1300元，岗位是保安。被上诉人安排上诉人上班的情况分为两个阶段，第一阶段从2009年9月29日至2009年11月27日，这段时间因为被上诉人原来请的保安公司人员未撤走，故上诉人每天的上班可灵活安排，因被上诉人经常受到周边本地村人的侵扰，保安公司派来的保安怕本地人不太敢管，而上诉人是本地人，被上诉人认为本地人比较好说服那些闹事的本地人，故上诉人只需每天来被上诉人处几个钟头就可以了，这也是后来被上诉人与保安公司不再协议用人的原因。第二阶段从2009年11月28日至2010年2月28日，这段工作期内，被上诉人安排上诉人每日上班两班倒，每个班次十二个小时，不按劳动法有关规定安排休息日和法定假日，上诉人于2010年2月28日被违法解雇（有被上诉人经理、财务总监徐松林的谈话录音为证）。被解雇后，被上诉人拒不支付给上诉人经济补偿。

上诉人在整个工作期间，被上诉人不发给工作证，更不与上诉人签订劳动合同，其目的是企图为防日后发生纠纷时，就可否定与上诉人存在劳动关系，这也可从被上诉人办公室主任曾某同上诉人对话录音中得到证实。本案虽经武鸣县人民法院审理判决，但上诉人认为一审判决有失公平。首先，有关上诉人入职时间的认定，被上诉人为上诉人交纳的养老保险单分明是铁证如山，应定为2009年9月29日。其次，在正常工作日加班工资，法定节假日加班工资，赔偿金及双倍工资的计算上存在相当大的错误，因劳动法第四十六条有明确规定......工资包括各种加班工资……再次，为被上诉人出庭作证的均为其公司员工，有受制于被上诉人及受贿而作假证的嫌疑，按常理应不采信。同时，在武鸣县劳动争议仲裁委员会作出裁决后，被上诉人并未向法院起诉，证明被上诉人已对仲裁裁决表示默认并接受，裁决书也已发生法律效力。而一审法院却在被上诉人不再提出主张的情况下，擅自更改了发生法律效力的裁决书中的若干项裁决，这种做法也是错误的。至于被上诉人串通曾某上诉人有过劳动纠纷的广西中塑包装有限公司，在没有公安机关证明的情况下，编造假伪证据，公然拿到法庭上对上诉人进行污蔑和陷害，已涉嫌构成诽谤罪，上诉人将另案进行起诉！综上，请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人以下诉讼请求：一、确认上诉人入职时间为2009年9月29日，月基本工资1300元，日工资59.77元，小时工资7.47元；二、被上诉人支付上诉人正常工作日超时加班工资4482元；三、被上诉人支付上诉人法定假日上班工资896.55元；四、被上诉人支付上诉人半个月工资二倍的赔偿金2375.6元；五、被上诉人支付上诉人双倍工资的另一倍9502.4元。

被上诉人南宁湘大骆驼饲料有限公司答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决。

当事人争议的焦点是：一、王某是什么时候到南宁湘大骆驼饲料有限公司工作的二、王某要求南宁湘大骆驼饲料有限公司支付超时加班工资4482元、法定节假日加班工资896.55元、半个月工资2倍的赔偿金2375.6元及双倍工资的另一倍9502.4元有何依据

二审期间，双方当事人除陈述诉辩主张外，未提供新证据。

经审理查明：2009年11月28日至2010年2月5日期间，王某在南宁湘大骆驼饲料有限公司做保安工作，双方没有订立劳动合同。南宁湘大骆驼饲料有限公司安排王某工作时间和休息时间是每上班两天休息一天，每次上班工作12小时，南宁湘大骆驼饲料有限公司每月支付给王某工资等费用1300元。2010年元旦王某上班。2010年春节值班人员加班费发放表上记载王某收到1天的加班费100元。此外，南宁湘大骆驼饲料有限公司于2010年2月春节前后两次发给王某红包，红包金额300元。2010年2月28日，南宁湘大骆驼饲料有限公司终止与王某的劳动关系，没有支付经济补偿。2010年4月28日，王某向武鸣县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被诉人支付给申诉人5个月正常工作日加班费2241.36元；2、支付44天休息日上班工资5259.76元；3、支付4天法定节假日上班工资717.24元；4、支付半个月工资二倍的赔偿金2943.67元；5、支付双倍工资的另一倍工资x.68元。武鸣县劳动争议仲裁委员会审理后作出裁决：一、被诉人支付给申诉人延长工作时间加班工资2241.36元；二、被诉人支付给申诉人法定节假日加班工资717.24元；三、被诉人支付申诉人违法解除劳动合同赔偿金1300元；四、被诉人支付给申诉人双倍工资差额2400元；五、驳回申诉人的其他申诉请求。王某于2010年6月8日收到武鸣县劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书。

另查明，2008年12月20日至2009年11月27日期间，王某在广西南宁市城佳物业管理有限公司做协管员，协管员上班每天分为3班，每班8小时。

又查明，2008年11月25日，南宁湘大骆驼饲料有限公司与武鸣县金盾保安服务有限公司订立《保安服务合同书》，约定：武鸣县金盾保安服务有限公司指派四名保安员到南宁湘大骆驼饲料有限公司提供保安服务，保安派驻期限为2008年11月29日起至2009年11月28日止。

本院认为：一、关于王某是什么时候到南宁湘大骆驼饲料有限公司工作的问题。王某主张其于2009年9月29日就开始在南宁湘大骆驼饲料有限公司工作，但根据查明的情况，王某于2008年12月20日至2009年11月27日在广西南宁市城佳物业管理有限公司做协管员，每天上班8小时。如按王某诉称，则2009年9月29日至2009年11月27日期间，王某同时在两个用人单位工作，除休息日外，每天在南宁湘大骆驼饲料有限公司上班12个小时，又在广西南宁市城佳物业管理有限公司上班8小时，这是不可能做到的。王某的工作岗位是保安，而南宁湘大骆驼饲料有限公司2008年11月29日至2009年11月28日的保安工作，由武鸣县金盾保安服务有限公司负责。因此，王某2009年11月27日离开广西南宁市城佳物业管理有限公司，2009年11月28日到南宁湘大骆驼饲料有限公司工作，时间正好吻合。综上，结合南宁湘大骆驼饲料有限公司提供的证人证言等其他证据，足以反驳王某以《养老保险个人帐户对账单》作为其上班起始时间的证据，因此，一审判决认定王某于2009年11月28日到南宁湘大骆驼饲料有限公司工作，理由充分，本院予以维持。二、关于王某要求南宁湘大骆驼饲料有限公司支付超时加班工资4482元、法定节假日加班工资896.55元、半个月工资2倍的赔偿金2375.6元及双倍工资的另一倍9502.4元的问题。一审判决确定南宁湘大骆驼饲料有限公司向王某支付法定节假日加班工资248.4元、延长工作时间加班工资1656元、违法解除劳动合同赔偿金1300元及不签订劳动合同的双倍工资差额2400元，依据充分，计算清楚准确，本院予以维持。王某主张的上述各项费用，理由不充分，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人王某已预交），由上诉人王某负担。

本判决为终审判决。

审判长李涛

审判员孙泽兵

代理审判员李雪波

二○一一年四月十八日

书记员赵谊