上诉人（原审原告）钟某。

委托代理人曹×。

上诉人（原审被告）贺某。

上诉人钟某因与被上诉人贺某承揽加工合某纠纷一案，不服陕西省子洲县人民法院（2010）子民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合某庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2006年，贺××、贺××、贺某给自己的窑洞需安装门窗，由贺某出面与钟某进行商定作门窗事宜，共定作8架门窗，其中，贺××3架、贺××3架，贺某2架，由钟某负责加工好，并负责安装，给门窗装玻璃、上油漆，包装铁皮门，每架门窗计价值为1200元，门窗安装好后，由贺某负责给钟某付款。同年12月2日，钟某做好门窗后，贺某一时找不到三轮车，钟某便打电话给钟××，于是贺某便叫钟××一同去拉门窗。当三轮车拉回8架门窗行至贺某坡底时，由于坡陡，贺某便叫来其兄弟及邻居帮忙推车，三轮车行驶到半坡时张××突然下来阻挡，被三轮车碾伤。张××被碾伤后，他人见此情形，便上到三轮车上将车上的门窗推到路上，并将门窗进行毁坏，毁坏的门窗乱散在路上，后经公安干警让贺某弟兄将毁坏的门窗搬到贺某兄弟窑洞的硷畔上。因门窗被毁坏，致钟某无法将门窗安装在贺某弟兄的窑洞上。门窗钱无人给钟某支付，对此，钟某向法院提起诉讼，请求法院判决贺某支付8架门窗款6800元，并按月息1.2分支付利息至执行之日止，并承担本案诉讼费。

原审法院经审理认为，钟某、贺某经协商，达成由钟某根据贺某的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为贺某制作成品门窗，贺某接受特别制作成品门窗后，给付报酬的协议，该协议应属我国合某法中所规定的承揽合某。此合某双方是在本着公平、合某、合某的基础上签订的口头承揽合某，故认定该合某为有效合某。双方在履行该合某时，是因他人的过错行为，导致该合某不能正常履行。合某不能履行是发生在钟某未将特别制作成品门窗交付给贺某的期间，根据合某约定，当钟某将制作成品交付贺某时，贺某才给付钟某报酬，现钟某未按合某约定将制作成品门窗交付给贺某，请求贺某支付报酬的理由不能成立，本院对钟某的诉讼请求依法不予支持，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回钟某请求贺某支付8架门窗款6800元，并按月息12‰支付利息至执行之日止的诉讼请求。公告费300元由钟某负担。案件受理费50元，由钟某负担。

宣判后，上诉人钟某不服上诉称，1、2006年11月（农历），被上诉人家商请做8架木质门窗的事宜，议定：每架门窗850元，安好并装玻璃油漆后为1200元，时间为一个月。上诉人由此开始选料、制作。同年12月12日，被上诉人带着由钟××所驾驶的三轮车来上诉人家验拉已做好的8架门窗。当时，被上诉人与他人因其它纠纷而致该8架门窗运输受阻受损。2、从该拉运受阻损及其过程中发生的相关纠纷，2007年起至2009年底，已经由他人从刑事到民事历经两个审级的诉讼，致上诉人除未获得收益，还蒙受了其它不菲的意外损失。3、上诉人与被上诉人之间的民事法律关系，可以归类于定作承揽关系，但定作人贺某在自行运输该8架门窗中，既属于新的合某内容实践，也必须得对由其实际经营、控制的该8架门窗的品相完好及运输安全自行负责，更何况上诉人并不知道或能够预料到在已经运输到坡底大路上的该8架门窗会因定作人贺某与他人的矛盾而酿发系列人身、财产损害。在论事实、论因果的情况下，上诉人向定作人贺某主张该8架门窗（除去安装费用及油漆、铁皮包门工时费）的实际费用，应该得到保护，但原审法院却弃置影响或制约该8架门窗缘何毁损、不能正常安装的原因何在责任在谁而仅只认“未按合某将制作成品门窗交付被告”从而认定“请求支付报酬的理由不能成立”判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为该判决认定事实和判决错误。请求二审法院能予以改判纠正，维护上诉人的合某权益。

被上诉人贺某答辩称，上诉人所持事实与理由不符合某案的客观实际，其上诉请求错误。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。

本院认为，双方当事人对定作8架门窗、每架门窗安装好后支付价款1200元的协议内容、以及门窗在拉运途中被人损坏未能安装完毕的事实并无争议，争议的是上诉人与被上诉人对于作为定作物的门窗在运输过程中风险由谁承担的问题。

本案中，作为定作物的门窗在运输过程中，被上诉人也随车运输的情况下被损坏的，之后被上诉人一方将门窗搬到其窑洞的硷畔上且装配安装部分窑洞，对于门窗的损失因双方对运输义务无明确约定，根据本案的具体情况，应由双方当事人分担责任，可由被上诉人酌情一次性付给上诉人门窗材料费3000元。双方分担责任后可在承担责任份额内向侵权人主张赔偿。原审判决有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销陕西省子洲县人民法院（2010）子民初字第X号民事判决；

二、由贺某在本判决生效之日起十日内一次性给付钟某门窗材料费3000元，其余费用由钟某承担。

三、公告费300元由贺某负担150元，钟某负担150元。

一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，计100元，由钟某和贺某各负担50元。

本判决为终审判决。

审判长郝宏图

审判员李永旺

代理审判员柳强

二0一一年五月三十一日

书记员惠东东