原审原告鲁某，男，X年X月X日出生。

委托代理人史某，女，X年X月X日出生。

原审被告张某丙，男，X年X月X日出生。

委托代理人刘幸攀，汝州市“148”法律服务所法律工作者。

原审被告常某丁，男，成年。

原审被告董某，男，X年X月X日出生。

被告常某戊，男，X年X月X日出生，现在河南省郑州监狱服刑。

原审原告鲁某与原审被告常某丁、张某丙、董某返还财产保证合同纠纷一案，本院于2008年6月6日作出（2008）汝民初字第X号民事判决，已经发生法律效力。原审被告张某丙不服向平顶山市中级人民法院提出申诉，该院经复查认为，原审判决确有错误，建议本院对该案进行再审。本案经本院院长提交审判委员会讨论决定,于2011年4月21日作出（2011）汝民再字X号民事裁定，再审本案。本案依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告鲁某及其委托代理人史某、原审被告张某丙的委托代理人刘幸攀、被告常某戊到庭参加诉讼，原审被告常某丁因身份证件未带没有参加诉讼(在郑州监狱开庭，按规定未带身份证件不得进入监区）。本案现已审理终结。

原审原告鲁某原审中诉称，常某戊持原告的存单到纸坊乡X村合作基金会将x元取出，未交给原告，原告将其以侵占罪告到汝州市公安局。后常某戊之弟常某丁受常某戊委托，在2006年1月20日签订协议，内容为：常某戊先归还x元，其中x元在签字后支付，下余x元在常某戊释放后立即支付（此款暂由张某丙保管），下欠x元在2008年1月20日前全部归还，由担保人张某丙、董某、常某丁担保。可时至今日，常某戊未归还，三担保人也未承担担保责任。故起诉请求判令三被告偿还x元及利息。被告董某辩称，原告所诉属实，但我在协议中签名是因为我是证明人。原审中，被告常某丁、张某丙未到庭答辩。

原审查明，常某戊持原告鲁某的存单到纸坊乡X村合作基金会把x元取出后，一直未交给原告。原告即向汝州市公安局以侵占罪控告常某戊。案件移送法院后，常某戊之弟常某丁托张某丙及董某说合此事。2006年1月20日原告鲁某与常某丁签订协议，内容为：“一、常某戊先归还鲁某x元现金，其中x元在双方签字后立即支付，剩余x元在常某戊释放后立即支付（此款暂由张某丙保管）；二、下欠x元，在2008年1月28日前，常某戊全部归还完毕，此款由担保人张某丙、董某、常某丁担保。张某丙、董某是人保，常某丁用承包汝州市X组的荒山作抵押，如果常某戊到期不还，担保人常某丁的荒山承包权（包括承包协议）归张某丙、董某所有，钱由张某丙、董某偿还给鲁某；三、协议生效后，鲁某应向汝州市法院提交书面撤回申请书，撤回对常某戊的起诉等”，双方及担保人均签名捺指印。2006年1月24日本院以（2006）汝刑初字第X号刑事裁定书准予原告鲁某撤诉。原告向张某丙要求支付协议第一条约定的x元未果，即提起诉讼。汝州法院以（2006）汝民初字第X号民事判决书判决张某丙承担保证责任，偿付给鲁某人民币x元。协议约定的还款期限到期后，原告讨要无望，诉至本院，要求三被告承担偿还其x元的担保责任。原审认为，原、被告所签协议系双方当事人真实意思表示，且形式和内容不违反法律规定，为有效协议。协议中明确约定，常某戊应予2008年1月20日前全部归还下欠原告的x元，此款由三被告担保。本案中由于当事人对保证方式约定不明，故三被告应按连带责任对x元债务承担保证责任，并互负连带责任。原告鲁某要求三被告偿还x元，理由正当、证据充分、本院予以支持。被告董某称自己在协议上签名是证明人的辩解意见与查明的事实不符，本院不予采信。三被告承担保证责任后，有权向债务人追偿。故判决，一、被告常某丁、张某丙、董某在本判决生效后十日内偿付原告鲁某人民币x元，并互负连带责任；二、被告常某丁、张某丙、董某承担保证责任后，有权向债务人常某戊追偿；三、驳回原告鲁某的其他诉讼请求。

经再审查明，原审原告鲁某持有在汝州市X村合作基金会的定期存单x元，到期后原审原告鲁某多次到该基金会取款未果。后原审原告与被告常某戊相遇并谈及在刘玉福处存款、取款的情况，被告常某戊称与刘玉福之子熟悉能帮忙要出该款，鲁某同意并把x元的存单交给被告常某戊为其讨要。后常某戊为刘玉福出具手续，证明已将鲁某在该处的存款x元取出。原审原告鲁某得知该情况后即多次向被告常某戊索要未果。在此情况下，原审原告鲁某以侵占罪向公安机关进行控告，该案进入审判程序后，被告之弟常某丁托其好友即原审被告张某丙、原审原告托其表弟董某出面解决此事，因被告常某戊当时被羁押，董某提出让常某丁到汝州市看守所征求一下常某戊对该事的意见，结果常某丁和张某丙从看守所出来带出了一份常某戊书写的便条，内容为：“老五弟（常某丁），按你说的同意就这么办，我不后悔放心吧弟弟。三哥（常某戊）”。于是双方以常某戊为甲方，甲方的代理人常某丁与乙方鲁某于2006年1月20日签订协议（协议的内容同原审对该协议的表述）。本案在再审中，本院依据原审原告鲁某的申请依法追加常某戊为本案的被告。原审判决后，原审被告张某丙已履行x元。其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为，被告常某戊将原审原告鲁某的存款取出后，未及时返还给原审原告，违背了相关法律规定，应予返还。被告常某戊为其弟出具的便条，是在常某戊为解决其被关押的有关事项时让常某丁代为处理与原审原告鲁某之间经济问题的委托代理手续。常某丁代理与原审原告签订的协议是在双方自愿、协商一致的前提下签订的，应为有效协议。该协议约定：“下欠x元，在2008年1月28日前，常某戊全部归还完毕，此款由担保人张某丙、董某、常某丁担保。张某丙、董某是人保，常某丁用承包汝州市X组的荒山作抵押，如果常某戊到期不还，担保人常某丁的荒山承包权（包括承包协议）归张某丙、董某所有，钱由张某丙、董某偿还给鲁某”，该约定及整个协议证实了以下重要事实：一、债权人是鲁某，债务人是常某戊，担保人是常某丁、张某丙、董某；二、债权人不还债务时由担保人偿还；三、债务金额是x元。根据担保法第十七条的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。据此，本案三担保人的保证责任是一般保证。根据相关法律规定，被告常某戊应向原审原告鲁某返还x元，原审被告常某丁、张某丙、董某对该款应承担一般保证责任。保证人履行保证责任后，可以向被告常某戊追偿。被告常某戊辩称，本案中自己书写的便条是让其弟常某丁带他嫂子和侄子到看守所看他，其他的他不知道。该辩解意见与“按你（常某丁）说的办，我不后悔”不是一个意思，其次，原审证人董某证实，签订协议的当天让常某丁和张某丙到看守所征求被告的意思后带出的就是本案中涉及的便条，从而可以认定便条的本意是让其弟常某丁代理与鲁某签订协议，因此，该辩解意见不能成立。张某丙提出，因不能证实常某戊委托常某丁签订协议，主合同无效，担保合同也无效，张某丙不应承担保证责任辩解意见与本院查明的事实不符，该辩解意见不能成立。原审将原审三被告认定为连带责任保证违背了担保法的相关规定且应追加债务人为被告而未追加，原审判决应予撤销。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条、第一百八十六条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第三十一条及最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第二百零一条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2008）汝民初字第X号民事判决；

二、被告常某戊于本判决书生效之日起十日内，向原审原告鲁某返还人民币x元；

三、原审被告常某丁、张某丙、董某在强制执行债务人常某戊的财产仍不能履行本判决第二项时承担保证责任；

四、原审被告常某丁、张某丙、董某承担保证责任后，有权向被告常某戊追偿。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审诉讼费650元，由原审被告常某戊负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判长吴东京

审判员李喜儒

审判员郭建设

二０一一年十月二十八日

书记员杨艳艳

附本判决适用的法律条文

中华人民共和国民事诉讼法第一百七十七条第一款：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，审判委员会讨论决定。

中华人民共和国民事诉讼法第一百八十六条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律的判决、裁定是第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉，发生法律的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

中华人民共和国担保法第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

中华人民共和国担保法第第十七条：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

中华人民共和国担保法第第二十一条：保证人对担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

6、中华人民共和国担保法第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

７、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第二百零一条:按照审判监督程序决定再审或者提审的案件，由再审或者提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改判或者维持原审判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。

８、中华人民共和国民法通则第一百一十七条第一款：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。

9、中华人民共和国民事诉讼法第一百三十条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。