上诉人（一审原告）陆某。
委托代理人梁某。
被上诉人（一审被告）兰某。
委托代理人欧某。
上诉人陆某因与被上诉人兰某定金合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）兴民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月24日受理后，依法组成合议庭，于x月21日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、询某、质证、辩论和调解。上诉人陆某的委托代理人梁某、被上诉人兰某的委托代理人欧某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：兰某系新朝阳商业广场七楼x号南宁市花房复合式餐厅的经营者。2010年1月27日，陆某、兰某签订《“花房复合式餐厅（朝阳店）”转让定金合同》，合同约定：为签订主合同，陆某向兰某交付定金x元，任何一方不得擅自变更或解除定金合同，双方签订主合同后，定金冲抵应付款项。合同还约定，陆某不与兰某签订主合同，无权要求返还定金；兰某不与陆某签订主合同，应当双倍返还定金。合同签订后，陆某分别于2010年1月28日和2010年2月4日通过银行转账给兰某定金共计x元。
一审法院认为：陆某与兰某签订的《“花房复合式餐厅（朝阳店）”转让定金合同》，是双方真实意思表示，且陆某已实际交付定金，故该合同有效，双方应恪守履行。陆某提供兰某与高海洋《转让协议》以证明兰某违约，但该证据的复印件无原件核对，无法证明真实性，且又无相关证据佐证，兰某亦表示仍愿签订主合同，陆某没有足够的证据证明兰某拒签主合同。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”因此，陆某要求兰某双倍返还定金x元的主张因证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条的规定，该院判决：驳回陆某的诉讼请求。案件受理费9800元，由陆某负担。
上诉人陆某不服一审判决上诉称：兰某与陆某签订《“花房复合式餐厅（朝阳店）”转让定金合同》并收取x元定金后，以x元转让价过低为由拖延签订主合同的时间，并以高价将该店转让给了高海洋，有双方2010年6月29日签订的转让协议为证。新朝阳商业广场的物业管理公司广州珠江物业酒店管理公司南宁分公司所出具的证明也证实“花房复合式餐厅（朝阳店）”已由他人经营的事实。请求二审法院撤销一审判决，改判由兰某返还给陆某双倍定金x元。
被上诉人兰某答辩称：一、陆某提供的证据并不能证明兰某不愿意与其签订主合同。事实上是陆某因未筹集到全部资金而不与兰某签订主合同。而兰某在一审期间仍然是愿意与陆某签订主合同的；二、兰某从未将“花房复合式餐厅（朝阳店）”转让给他人。陆某提供的兰某与高海洋的合同没有原件，该证据不应采信；三、由于兰某一直未能交纳物业费，出租方要收回铺面，这也是陆某不交纳全部转让款所造成的。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
上诉人陆某二审期间提供以下证据：一、广州珠江物业酒店管理公司南宁分公司于2010年12月14日出具的《证明》，证实x铺现租户为“艾丽意式休闲餐厅”，原租户“花房复合式餐厅”已不在新朝阳商业广场租赁经营。二、兰某经营的“南宁市花房复合式餐厅”的工商档案电脑咨询某，载明该餐厅的经营场所位于新朝阳商业广场七楼x号，且2010年未进行年检。以上证据均用以证明兰某将“花房复合式餐厅（朝阳店）”转让给他人经营的事实。
本院经认证认为：一、广州珠江物业酒店管理公司南宁分公司是本案讼争x号商铺所在的新朝阳商业广场物业服务单位，其所出具的《证明》足以证实x号商铺在2010年12月14日的出证时的承租情况。故该证据本院予以采信。二、南宁市花房复合式餐厅的工商登记材料，仅反映出兰某未进行年检，但未能证实其已将餐厅转让给他人的事实。且兰某经营的“南宁市花房复合式餐厅”2010年度是否进行年检，与本案待证的案件事实之间不存在关联性。故“南宁市花房复合式餐厅”的工商档案电脑咨询某，本院不予采信。
上诉人陆某认为一审法院遗漏案件事实未予查明：一、兰某在2010年6月29日已经将“花房复合式餐厅（朝阳店）”转让给了高海洋。二、从工商登记材料可以证实，兰某经营的“南宁市花房复合式餐厅”2010年度没有进行年检，已将餐厅的经营权转让给了他人。
本院对上述有争议的事实认定如下：一、由于陆某未能提交兰某与高海洋签订的“花房复合式餐厅（朝阳店）”《转让协议》的原件，高海洋本人亦未能提供相关的证人证言。因此，陆某关于兰某已将“花房复合式餐厅（朝阳店）”转让给高海洋的主张，本院不予支持。二、陆某提供的“南宁市花房复合式餐厅”的工商档案电脑咨询某，本院未予采纳，故陆某所主张的有关事实，本院不予支持。
本院综合双方当事人的诉辩意见，除确认一审法院查明的法律事实外，另查明：2010年9月28日，广州珠江物业酒店管理公司南宁分公司在《南国早报》刊登启事，要求兰某在“2010年10月7日前将新朝阳商业广场七楼花园餐厅内的遗漏物品清出”。该公司并于2010年12月14日《证明》，证实x商铺现租户为“艾丽意式休闲餐厅”，原租户“花房复合式餐厅”已不在新朝阳商业广场租赁经营。
本案二审争议的焦点问题是：被上诉人兰某是否应双倍返还定金x元给上诉人陆某。
本院认为：兰某与陆某签订的《“花房复合式餐厅（朝阳店）”转让定金合同》，仅约定了双方为确保餐厅转让事宜得以进行，由陆某向兰某交付定金，但并未约定签订正式转让主合同的具体时间。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条关于“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，陆某和兰某均可以随时要求对方与其签订正式的转让合同，但应当在提出签约之前提示对方，并给予其必要的准备时间，否则不能要求对方继续履行《“花房复合式餐厅（朝阳店）”转让定金合同》。然而，陆某与兰某均未能提供其已经履行了上述义务的证据，本院推定双方均未在合理期限内提出与对方签订主合同的要求，其对于本案纠纷的发生，应各自承担对等的过错责任。因此，陆某关于兰某拒绝与其签订正式转让合同的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对此，兰某主张双方约定的签约期限是一个月，但其未能举证证实。尽管兰某表示其在一审法院2010年11月4日开庭审理本案时，仍然愿意与陆某签订正式的转让合同。但是，广州珠江物业酒店管理公司南宁分公司早在2010年9月28日就已在《南国早报》刊登启事，要求兰某在“2010年10月7日前将新朝阳商业广场七楼花园餐厅内的遗漏物品清出”。兰某二审期间主张该铺面是在一审法院庭审结束之后一个月左右被出租方收回的，但其亦未能在本院指定的期限内举相关证据证实其主张。故兰某在2010年11月4日时已不具备继续履行签约义务的条件和能力，其所作出的愿意签约的承诺本院不予采信。
因此，陆某在与兰某签订了《“花房复合式餐厅（朝阳店）”转让定金合同》之后，因双方未明确约定签订正式转让合同的期限，未就主合同的内容进行约定，也都未能在合理的时间内向对方提出签约要求，对于导致《“花房复合式餐厅（朝阳店）”转让定金合同》的不能完全履行，均负有一定的过错责任。而且，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条关于“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，由于x商铺现已由他人经营，陆某已不能再要求兰某继续履行《“花房复合式餐厅（朝阳店）”转让定金合同》约定的签订主合同的义务。而双方约定的定金，是以签订主合同为目的，现对于主合同无法签订的结果，双方均有过错，故双方均不应基于合同获利。因此，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”，以及《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，陆某起诉主张兰某因不与其签订主合同而应双倍返还定金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但兰某继续占有基于合同取得的x元定金，没有合法依据，该款应返还给陆某。
综上所述，上诉人陆某的部分上诉理由成立，其上诉请求应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但根据当事人在二审中提供的新的证据，一审判决适用法律和处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、撤销南宁市X区人民法院（2010）兴民一初字第X号民事判决；
二、被上诉人兰某应返还上诉人陆某定金x元。
一审诉讼费9800元，由上诉人陆某负担4900元，被上诉人兰某负担4900元；二审诉讼费9800元，由上诉人陆某负担4900元，被上诉人兰某负担4900元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如义务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决指定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长蒙恪民
审判员仇彬彬
代理审判员伍彦
二○一一年八月二十二日
书记员刘忠二
