原告宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区X镇X路一三号。
法定代表人李某甲，董事长。
委托代理人李某乙，男，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
委托代理人曾某，男，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人李某丙，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人林某。
原告宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年11月15日作出的商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“旺旺龙W.W.long”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年4月21日受理后，依法组成合议庭，并通知第x号裁定的利害关系人林某作为本案第三人参加诉讼。2011年9月13日，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告宜兰公司的委托代理人李某乙，被告商标评审委员会的委托代理人李某丙到庭参加了诉讼。经本院依法传唤，第三人林某无正当理由未到庭参加诉讼，依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，不影响案件的审理。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会针对宜兰公司就林某经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第（略）号“旺旺龙W.W.long”商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在裁定中认定：鉴于《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四条的规定已在《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）相关条款中有所体现，故本案的焦点问题可以归纳为：一、被异议商标与第（略）号“旺旺”商标（简称引证商标）是否构成使用在类似商品上的近似商标。二、被异议商标的注册是否构成《商标法》第十三条的规定。
关于焦点问题一，被异议商标指定使用的童装、游某、足球鞋、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）商品与引证商标指定使用的婴儿纺织品尿布、游某等商品属于同一种或类似商品，被异议商标由文字“旺旺龙”及“W.W.long”组成，与引证商标在文字构成、呼叫上相近，相关公众施以一般注意力不易区分，在上述商品上两商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的服装、运某、婚纱与引证商标指定使用的商品在消费对象、功能、用途上存在差异，不属于类似商品，在上述商品上，两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，宜兰公司称被异议商标是对其驰名商标“旺旺”的复制和摹仿，但宜兰公司未提交证据证明其“旺旺”商标已成为《商标法》第十三条所指的驰名商标，故被异议商标的注册未构成《商标法》第十三条规定的情形。
鉴于宜兰公司并未主张除商标权以外的其他权利，且引证商标为在先注册商标，宜兰公司也并未提供证据证明其在服装、运某、婚纱商品上在先使用并具有一定影响，故《商标法》第三十一条不适用于本案。
因此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定被异议商标在服装、运某、婚纱商品上予以核准注册，其余商品上不予核准注册。
原告宜兰公司诉称：一、被异议商标在服装、运某、婚纱商品上与引证商标构成类似商品上的近似商标。二、“旺旺”商标是原告独创的文字商标，已广泛使用在米果、糖果、牛奶饮料等商品上，并早已在包括29类商品在内的所有食品类商品上注册，在台湾地区及中国大陆都具有很高的知名度。商评字〔2008〕第x号《关于第（略）号“旺旺及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定）中曾某原告注册在第30类上的第x号“旺旺”商标认定为驰名商标，原告认为可以直接适用《商标法》第十三条第二款的规定，据此不予核准被异议商标在剩余的“服装、运某、婚纱”商品上注册。三、被异议商标注册会导致消费者混淆，使得第三人获取不正当利益，必然有害于社会主义道德风尚，带来不良影响，根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，被异议商标应不予核准注册。四、原告所属集团以及集团设立于中国大陆的多家主要子公司，都是以“旺旺”作为字号，原告集团对“旺旺”享有字号权。因此，被异议商标申请注册损害了原告集团的在先商号权，根据《商标法》第三十一条的规定，不应核准注册。综上，依照《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条、第十三条及第三十一条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）和《民法通则》关于诚实信用原则的规定，被异议商标不应核准注册。第x号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法撤销第x号裁定，并判令其针对被异议商标重新作出商标异议复审裁定。
在法定举证期限内，原告宜兰公司为支持其诉讼请求向本院提交1份证据，即第x号裁定。该证据未在商标异议复审程序中提交。
被告商标评审委员会辩称：一、《商标法》第十条第一款第（八）项是对公共利益和秩序的维护，不适用于对本案特定民事主体权益的保某。二、被异议商标指定使用的“服装、运某、婚纱”商品与引证商标核定使用的商品在消费对象、功能、用途上存在差异，不属于类似商品，被异议商标在上述商品上与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。三、驰名商标的认定实行个案原则。本案中原告并未提交证据证明其“旺旺”商标已成为《商标法》第十三条所指的驰名商标。此外，原告注册使用在第30类“糖果、糕点”等商品上的第x号“旺旺”商标虽已在第x号裁定中被认定为驰名商标，但被异议商标指定使用的“服装”等商品与原告商标藉以知名的“糖果”等商品既非类似商品，亦无密切关联。被异议商标的注册和使用不致误导公众，致使原告的利益可能受到损害，故不能认定被异议商标的注册构成《商标法》第十三条第二款所指复制、摹仿他人已在中国注册的驰名商标之情形。三、本案中原告在行政程序中未主张除商标权以外的其他权利，亦未提交证据证明其“旺旺”商标在“服装、运某、婚纱”商品上在先使用并具有一定影响，故《商标法》第三十一条不适用于本案。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院维持第x号裁定。
在法定举证期限内，被告商标评审委员会为证明第x号裁定的合法性，向本院提交以下4份证据：1、被异议商标的商标档案；2、引证商标的商标档案；3、宜兰公司在商标异议复审程序中提交的异议复审申请书及证据材料；4、商标异议复审答辩通知书。
第三人林某未向本院提交意见陈述及证据材料。
本院经审理查明:
宜兰公司于1997年1月27日向商标局申请注册引证商标（见本判决附图），指定使用的商品为第25类婴儿纺织品尿布、游某、雨衣、舞衣、足球鞋、运某鞋、帽、短统袜、手套、领带、皮带（服饰用），1998年3月7日获准注册。2008年10月27日，引证商标经商标局核准转让给蔡合旺事业股份有限公司。引证商标专用期至2018年3月6日。
林某于2002年4月23日向商标局提出第（略）号“旺旺龙W.W.long”商标（即被异议商标，见本判决附图）的注册申请，指定使用商品为第25类服装、运某、婚纱、童装、游某、足球鞋、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用），经商标局初步审定公告。
宜兰公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2007年12月17日，商标局作出（2007）商标异字第x号裁定，对被异议商标予以核准注册。宜兰公司不服该裁定，于2007年12月28日向商标评审委员会提出异议复审申请。
商标评审委员会于2010年11月15日作出第x号裁定。
在本案庭审过程中，宜兰公司陈述以下意见：
1、宜兰公司明确其提起本案诉讼的实体法律依据为：（1）《商标法》第二十八条，所引证的商标为第（略）号“旺旺”商标（即引证商标）；（2）《商标法》第十三条第二款；（3）《商标法》第三十一条，即被异议商标申请注册损害了宜兰公司的字号权；（4）《商标法》第十条第一款第（八）项。关于《商标法》第三十一条的问题，宜兰公司称其在商标异议复审阶段提交的《商标异议复审申请书》中第10页第1自然段提到了《商标法》第三十一条，但认可没有明确提出被异议商标损害了宜兰公司的字号权的复审理由。关于《商标法》第十条第一款第（八）项的问题，宜兰公司称其在商标异议复审阶段提交的《商标异议复审申请书》中第8页第1自然段中提到被异议商标申请注册违背了诚实信用原则，但认可其没有明确提出被异议商标申请注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项的复审理由。商标评审委员会称宜兰公司在商标异议复审程序中并未提出被异议商标的申请注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的复审理由，亦未提出被异议商标的申请注册损害宜兰公司字号权从而违反《商标法》第三十一条规定的复审理由。
2、关于《商标法》第二十八条的问题，宜兰公司认为被异议商标指定使用的服装、运某、婚纱商品与引证商标核定使用的商品构成类似。商标评审委员会对此不予认可。同时，宜兰公司及商标评审委员会均认可被异议商标与引证商标的标识构成近似。
3、宜兰公司称其主张被异议商标违反《商标法》第十三条第二款的规定所引证的商标为注册在第30类上的第x号“旺旺”商标，同时认可其在商标异议复审程序中未明确将第x号“旺旺”商标作为引证商标、未提交该商标的商标档案，仅在《商标异议复审申请书》提到“旺旺”商标。商标评审委员会称因宜兰公司在商标异议复审程序中未明确将第x号“旺旺”商标作为引证商标，故第x号裁定就泛泛针对“旺旺”商标进行了评述。
4、宜兰公司认可其在商标异议复审程序中没有提交证据证明“旺旺”商标已达驰名程度，但认为其在本案诉讼中提交的第x号裁定能够证明“旺旺”商标已达驰名程度。
商标评审委员会认为，驰名商标的认定实行个案原则。此外，第x号“旺旺”商标虽已在第x号裁定中被认定为驰名商标，但被异议商标指定使用的“服装”等商品与原告商标藉以知名的“糖果”等商品既非类似商品，亦无密切关联。被异议商标的注册和使用不致误导公众，致使原告的利益可能受到损害，故不能认定被异议商标的注册构成《商标法》第十三条第二款所指复制、摹仿他人已在中国注册的驰名商标之情形。另外，宜兰公司称第x号裁定已生效，对此商标评审委员会予以认可。
5、宜兰公司表示其在起诉状中称第x号裁定适用法律错误系因认为第x号裁定漏审《商标法》第十条第一款第（八）项的问题。
另查，第x号裁定作出于2008年2月，该裁定认定宜兰公司注册使用在第30类糖果、糕点等商品上的第x号“旺旺”商标在中国具有较高知名度，可以认定为驰名商标。
以上事实，有经庭审质证的被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、（2007）商标异字第x号裁定、第x号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于《商标法》第十条第一款第（八）项及第三十一条的问题
参照《商标评审规则》第十三条、第十四条、第二十八条的规定，申请商标评审应当有明确的评审请求、事实根据和理由，并应向商标评审委员会提交申请书；该申请书应当载明明确的评审请求和所根据的事实、理由及法律依据；商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。根据查明事实，原告在商标异议复审程序中提交的《商标异议复审申请书》中仅提到了《商标法》第三十一条，但没有明确提出被异议商标损害了宜兰公司字号权的复审理由，亦没有明确提出被异议商标申请注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项的复审理由。故原告关于被异议商标的注册申请违反《商标法》第十条第一款第（八）项和第三十一条的主张，不属于本案审理范围。原告关于第x号裁定存在漏审情况的主张，本院不予支持。
二、被异议商标申请注册在服装、运某、婚纱商品上是否违反了《商标法》第二十八条的规定
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
在本案庭审过程中原告、被告均表示认可被异议商标与引证商标的标识近似，对此本院不持异议，予以确认。
被异议商标指定使用的服装、运某商品与引证商标核定使用的帽、皮带（服饰用）等商品均属于《类似商品和服务区分表》第25类服装、鞋、帽类商品，且在功能上密切关联，均为供人们穿戴，起防寒、保某、防护等作用，又通常在服装店、服饰店一同销售。因此，被异议商标指定使用的服装、运某商品与引证商标中的帽、皮带（服饰用）等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，应当属于类似商品。被异议商标指定使用的婚纱商品与引证商标核定使用的商品相比，二者在功能、用途、消费对象等方面差距较大，不属于类似商品。
因此，被异议商标使用在服装、运某商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。第x号裁定核准被异议商标在服装、运某商品上注册的结论缺乏事实依据，本院不予支持。
三、被异议商标的注册申请是否违反了《商标法》第十三条第二款的规定
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条款适用的前提是在被异议商标申请日之前，在先注册的商标已经构成驰名商标。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何某传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保某的记录及该商标驰名的其他因素。
本案中，宜兰公司主张第x号“旺旺”商标已构成驰名商标，其应当承担举证责任。宜兰公司在庭审过程中认可其在商标异议复审程序中没有提交证据证明“旺旺”商标已达驰名程度。宜兰公司在行政诉讼中提交的已生效的第x号裁定未在商标异议复审程序中提交，不是商标评审委员会作出第x号裁定的依据，本院不应予以考虑；即使考虑该证据，第x号裁定仅可证明第x号“旺旺”商标具有在2008年被作为驰名商标予以保某的记录，该证据不足以证明在被异议商标申请日之前，第x号“旺旺”商标已经构成驰名商标。该商标作为驰名商标受到保某的记录，仅为《商标法》第十四条认定驰名商标应考虑的因素之一。另外，被异议商标指定使用的“服装”等商品与第x号“旺旺”商标指定使用的“糖果”等商品既非类似商品，亦无密切关联。被异议商标的注册和使用不致误导公众，致使原告的利益可能受到损害。因此，不能认定被异议商标的注册申请构成《商标法》第十三条第二款所指复制、摹仿他人已在中国注册的驰名商标之情形。商标评审委员会认定被异议商标的注册申请未构成《商标法》第十三条规定的情形的结论正确，本院予以支持。
综上所述，商标评审委员会作出第x号裁定的主要证据不足，本院依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年十一月十五日作出的商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“旺旺龙W.W.long”商标异议复审裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就原告宜兰食品工业股份有限公司针对第（略）号“旺旺龙W.W.long”商标提出的商标异议复审申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告宜兰食品工业股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人林某可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长邢军
代理审判员张晰昕
人民陪审员郭艳芹
二○一一年十月十日
书记员杨振中
