抗诉机关河南省新郑市人民检察院。

原审被告人史某，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化程度，无业，住（略）。曾因犯抢劫罪于2003年4月11日被郑州市X区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，2008年9月3日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2011年5月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于新郑市看守所。

新郑市人民法院审理新郑市人民检察院指控原审被告人史某犯盗窃罪一案，于2011年7月15日作出（2011）新刑初字第X号刑事判决。宣判后，新郑市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2011年9月30日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察指派检察员陈保翔、张海舰出庭支持抗诉，原审被告人史某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2011年4月14日晚，被告人史某到新郑市X村，翻墙进入被害人李某家，将卧室内的一台联想笔记本电脑盗走。经鉴定，被盗笔记本电脑价值4462元。案发后，追回赃款1000元并退赔被害人。

上述事实，有被告人史某的供述、被害人李某陈述、证人证言、现场勘验检查工作记录、辨认笔录、鉴定结论、到案经过等证据予以证实。

根据上述事实和证据，原审法院认定被告人史某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币5000元；赃款、赃物继续予以追缴并发还被害人。

新郑市人民检察院抗诉称，史某犯抢劫罪未成年，不属于累犯，原判认定史某是累犯错误。

郑州市人民检察院支持新郑市人民检察院的抗诉。

经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭示证、质证，经本院审核无误，予以确认。关于新郑市人民检察院的抗诉理由，经查，史某犯抢劫罪时未满十八周岁，系未成年人，依照我国刑法第六十五条第一款的规定，不构成累犯，故抗诉理由成立，予以采纳。

本院认为，原审被告人史某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。但认定史某系累犯错误，据以量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项及《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第三条之规定，判决如下：

一、维持河南省新郑市人民法院（2011）新刑初字第X号刑事判决中第一项对原审被告人史某的定罪部分及第二项；

二、撤销河南省新郑市人民法院（2011）新刑初字第X号刑事判决第一项中对原审被告人史某的量刑部分；

三、被告人史某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2011年5月13日起至2012年5月12日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长李某平

审判员田荣新

审判员钱红军

二○一一年十月十三日

书记员高嫱