原公诉机关广西壮族自治区X区人民检察院。

上诉人(原审被告人)韦某，男，X年X月X日出生于（略）。

南宁市X区人民法院审理南宁市X区人民检察院指控原审被告人韦某犯贩卖毒品罪一案，于二○一一年七月十三日作出(2011)良刑初字第X号刑事判决。原审被告人韦某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年9月16日公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员李文胜、代理检察员黄东华出庭履行职务，上诉人韦某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院认定：2010年8月份，被告人韦某出于贩卖毒品的故意，向他人购买40克毒品海洛因。2010年11月24日9时许，被告人韦某从其家中携带6小包毒品海洛因去村X路边欲贩卖给“广东佬”的途中，被公安民警当场查获。后公安民警在被告人韦某的指认下，在其家中查扣其余待售毒品海洛因，总计35.74克。

原审认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、抓获经过、户籍证明、扣押物品清单等书证、毒品检验报告、被告人韦某的供述及指认照片等证据证实。被告人韦某在开庭审理过程中对公诉机关指控其的犯罪事实亦无异议。

原审法院认为，被告人韦某无视国法，明知是毒品海洛因仍贩卖给他人，数量达35.74克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人韦某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人韦某认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。根据被告人韦某的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某、第某十五条第某款、第某十六条第某款、第某十二条、第某十三条、第某十四条的规定，作出如下判决：被告人韦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币5000元。

原审被告人韦某上诉称：1、2010年11月24日9时许，其尚未将携带的六小包毒品卖给他人即被抓获，没有获得经济利益，属于犯罪未遂。2、公安机关在其家中查获的毒品，其目的不是出售，而是用于治疗胃病，也得不到经济利益，其行为构成非法持有毒品罪而不是贩卖毒品罪。3、其系初犯，归案后认罪态度好，原审判决量刑过重。综上，请求二审法院对其从轻处罚。

南宁市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回韦某上诉，维持原判。

经二审查明的事实与一审认定的事实相符，认定本案事实的证据经一审庭审举证、质证，内容真实、客观，上诉人韦某在二审审理期间未提出新的证据，故本院对一审认定的事实和证据予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）韦某以贩卖为目的而非法购买毒品海洛因，数量达35.74克，其行为已构成贩卖毒品罪。韦某归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。对韦某上诉提出的公安机关在其家中查获的毒品，其目的不是出售，其行为构成非法持有毒品罪而不是贩卖毒品罪的理由，经查：上诉人韦某归案后供述，其为贩卖毒品而向他人购买毒品海洛因，公安机关查获的数量达35.74克，其行为符合贩卖毒品犯罪构成要件，应以贩卖毒品罪对其定罪处罚。故上诉人韦某提出其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由，无事实和法律依据。对韦某上诉提出的2010年11月24日9时许其尚未将携带的六小包毒品卖给他人即被抓获，没有获得经济利益，属于犯罪未遂的理由，经查：其供述向他人购买毒品海洛，目的是出售给吸毒人员吸食以从中获利，况且，其确实是在向他人出售毒品的路途中被抓获。贩卖毒品罪是行为犯，行为人只要实施非法销售或者以贩卖为目的而非法购买的行为，无论是否交易完毕或实际获得经济利益均认定为犯罪即遂。故上诉人该上诉理由不能成立。对韦某上诉提出的原审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚的理由，经查：本案的证据材料证实韦某贩卖毒品海洛因数量达35.74克，依法应判处七年以上十五年以下有期徒刑，原审法院根据上诉人韦某具有当庭认罪的酌定从轻处罚情节，在法定刑内判处其有期徒刑十年，并无不当。综上，本院对上诉人韦某提出的上诉理由，均不予采纳。南宁市人民检察院的意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。唯适用《中华人民共和国刑法》第某十四条的规定不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长于燕

代理审判员杨利葵

代理审判员韦某忠

二○一一年九月二十二日

书记员肖立