原告宗某。

委托代理人张桂江，江苏涤非律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人李某某，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会评审审查员。

第三人王某。

委托代理人王某。

委托代理人张某某。

原告宗某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2010]第x号《关于第（略）号“沾口及图”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年12月23日受理后，依法组成合议庭，并通知利害关系人王某作为本案第三人参加诉讼，于2011年5月10日公开开庭审理了本案，原告宗某的委托代理人张桂江，被告商标评审委员会的委托代理人李某某，第三人王某的委托代理人王某、张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉裁定系商标评审委员会针对王某就宗某注册的第（略）号“沾口及图”商标（简称争议商标）提出的撤销注册申请而作出，该裁定中认定：

至该案审理时，第（略）号“沾口香及图”商标（简称引证商标）仍为有效的在先申请商标，在王某有在先申请商标的情况下，该案不适用《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定。而“沾口”和“沾口香”并非仅仅直接表示酒类商品特点的词汇，具有作为商标应有的显著性。综合王某理由，该案的焦点问题是，争议商标与引证商标是否构成同一种或类似商品上的近似商标。

商标评审委员会认为，在图文组合商标中，文字部分是商标的主要识别部分，故争议商标的主要识别部分为“沾口”，引证商标的主要识别部分为“沾口香”。后者紧比前者多一个修饰性的“香”字，两商标在呼叫、含义上均差别不大，同时使用在果酒（含酒精）等同一种或类似商品上，容易导致消费者的混淆、误认，已构成同一种或类似商品上的近似商标。

商标评审委员会依据《商标法》第二十九条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。

原告宗某不服被诉裁定，诉称：一、争议商标是经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册的商标。二、争议商标与引证商标存在很大区别，不构成近似商标。1、两商标的外观存在很大差异。2、从两商标的呼叫上来看存在很大不同。3、两商标的含义上也有不同的含义。三、被诉裁定认定事实错误。原告申请复审后，2007年11月26日复审通过并准予初步审定公告，而非驳回复审决定书。四、虽然盐城创佳商标专利事务所有限公司报送材料之后，但不能改变宗某作为申请人2003年7月26日提起商标申请注册的客观事实，王某以申请材料先期送达为由抢注原告已经使用并有一定影响的商标的行为违反了《商标法》第三十一条的规定。被告对“申请在先”的事实认定错误，法律适用也不完整。综上，宗某请求本院判决撤销被诉裁定。

被告商标评审委员会辩称：首先，在王某有在先申请商标，且该商标与争议商标指定适用的商品属于类似商品的情况下，应直接适用《商标法》第二十八条，而不适用第三十一条的规定。关于两商标是否构成近似的问题，坚持被诉裁定中的意见。其次，商标注册的申请日期应以商标局收到申请文件的日期为准。本案中，争议商标的申请注册日期晚于引证商标的申请注册日期。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，商标评审委员会请求本院判决维持被诉裁定。

第三人王某同意被告意见，请求本院判决维持被诉裁定。

本院经审理查明以下事实：

争议商标由宗某于2003年9月8日向商标局提出注册申请，指定使用在第33类果酒（含酒精）等商品上。商标局根据《商标法》第十一条第一款第（2）项、第二十八条的规定，认为“沾口”直接表示了指定商品的口感等特点，驳回了争议商标的注册申请。后宗某申请复审，商标评审委员会于2007年11月26日作出驳回复审决定书，初步审定了争议商标的注册。2008年4月21日争议商标获准注册在果酒（含酒精）等商品上。引证商标于2003年8月20日申请注册，指定使用在第33类果酒（含酒精）等商品上，并于2005年4月7日注册公告，宗某于2005年8月12日提出异议。商标局2009年4月1日作出异议裁定认为“沾口香”并未直接表示“酒”商品的特点。宗某不服，提出异议复审申请，至被诉裁定作出之时，该异议复审尚未作出裁定。

王某于2008年9月12日向商标评审委员会就争议商标提出撤销注册申请，其申请的主要理由为：争议商标与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标，争议商标系对引证商标的摹仿复制。王某为盐井酒业公司的法定代表人，其“沾口香”系列酒经过长期使用和宣传已经取得了很高的知名度，与该企业建立了唯一、特定的联系。争议商标和引证商标共存于市场将会造成不良后果。请求依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第四十一条第二、三款的规定，撤销争议商标。

王某向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、四川成都盐井酒业有限责任公司营业执照（副本）复印件、企业简介彩页原件、情况说明、企业及其产品所获荣誉证书复印件、规划书复印件；2、王某企业销售产品的部分合同书原件、部分合同书复印件；3、王某企业与广告公司的广告设计制作合同书和收据复印件、企业在迎奥运、庆五一文艺晚会宣传引证商标的照片原件、王某企业在车体、户外标牌、经销商等处宣传引证商标的照片原件。

宗某答辩的主要理由为：引证商标由于不具有显著性，自申请以来一直没有获得核准，据此所提争议显属不妥。争议商标与引证商标有很大区别，不构成近似商标。争议商标为宗某独立创作，不存在抄袭摹仿引证商标的行为。争议商标经过长期使用已经具有很高知名度。请求维持争议商标的注册。

经过审查，商标评审委员会于2010年5月4日作出被诉裁定。宗某不服该裁定，向本院提起行政诉讼。

另，宗某在本案庭审过程中明确表示就争议商标核定使用的商品与引证商标指定使用的商品是否构成《商标法》第二十八条规定的相同或类似商品无异议。

上述事实，有被诉裁定、争议商标的商标档案、引证商标的商标档案、宗某和王某在争议阶段向被告提交的相关证据材料和庭审笔录在案佐证。

本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题仅限于争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

根据商标档案记载，引证商标于2003年8月20日申请注册，指定使用在第33类果酒（含酒精）等商品上，经初步审定刊登在2005年第1期商标公告上。争议商标于2003年9月8日申请注册，指定使用在第33类果酒（含酒精）等商品上，经初步审定刊登在2008年第3期商标公告上。根据我国相关法律规定，商标注册以申请在先为原则，由于本案的引证商标至商标评审委员会作出被诉裁定时仍为有效的在先申请商标，因此应当作为争议商标的引证商标使用。在审查图文组合的商标时，应以文字部分作为商标的主要识别部分。由于争议商标的主要识别部分为“沾口”，引证商标的主要识别部分为“沾口香”。后者紧比前者多一个修饰性的“香”字，故应当认定两商标在呼叫、含义上均差别不大，同时使用在果酒（含酒精）等同一种或类似商品上，容易导致消费者的混淆、误认，已构成同一种或类似商品上的近似商标。

此外，原告关于引证商标晚于争议商标申请的理由没有事实依据，本院不予采信。

综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，认定结论准确，本院应予维持。原告的诉讼理由均缺乏事实和法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第x号关于第（略）号“沾口及图”商标争议裁定。

案件受理费一百元，由原告宗某负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长刘海旗

代理审判员邢军

人民陪审员王某

二○一一年九月二十日

书记员曾谦