重庆市X区人民法院

民事判决书

（2011）中区民初字第x号

原告刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。（身份证号码：（略））

委托代理人霍克洪，重庆众申律师事务所律师。（特别授权）

委托代理人廖代秀，重庆众申律师事务所律师。（特别授权）

被告某某建工集团工程某限公司重庆分公司，住所地重庆市X区路X号附2＃。（组织机构代码：（略）-9）

负责人程某，该公司总经理。

委托代理人刘某乙，该公司员工。

原告刘某甲与被告某某建工集团工程某限公司重庆分公司（以下简称某某重庆分公司）建设工程某同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员赵辉独任审判，公开开庭进行了审理。原告刘某甲及其委托代理人霍克洪，被告某某重庆分公司的委托代理人刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告刘某甲诉称，2010年4月26日，被告与广安汇源化工有限公司（以下简称汇源公司）签订《土石方工程某包合同书》，约定被告承包汇源公司新建年产50万吨二次结晶超细白炭黑项目的土石方工程。2010年5月28日，被告授权委托的代表人李祖才以某某建工集团工程某限公司重庆分公司第一工程某的名义与原告签订《土石方工程某部承包协议》，约定将该工程某的50万m3承包给原告施工，任何一方违约，均应按总造价的1％赔偿另一方损失。同年5月29日，李祖才再次以某某建工集团工程某限公司重庆分公司第一工程某的名义与原告签订《补充协议》，约定原告签订合同后向被告缴纳的合同履约金x元，在被告支付原告工程某料款时一起退还。合同签订后，原告立即向被告支付了履约金x元，但被告却未将合同约定的土石方工程某付原告施工。2011年1月10日，李祖才向原告出据一份《承诺书》，承诺“我项目部收到刘某甲保证金伍万元整，借款伍万元整，共计壹拾万元整，承诺在2011年1月25日支付伍万元整，余款在2011年2月底付清，利息在还款时再行协商。”但约定的期限届满后，被告及其代表人仍未依约偿还原告履约保证金及借款。被告应当偿还原告履约保证金x元，并按工程某造价的1％赔偿原告损失。原告现起诉来院，请求判令：1、被告立即偿还原告履约保证金x元、违约金x元；2、被告支付从2011年1月25日至2011年6月30日的银行同期贷款利息1515元。

被告某某重庆分公司辩称，原告主张的履约保证金同意退还，因双方签订的合同系无效合同，不同意支付违约金。

经审理查明，2010年4月26日，某某重庆分公司与汇源公司签订《土石方工程某包合同书》，约定汇源公司将新建年产50万吨二次结晶超细白炭黑项目200万m3的土石方工程某25元/m3价格包给被告施工。2010年5月28日，李祖才以某某建工集团工程某限公司重庆分公司第一工程某的名义与原告签订《土石方工程某部承包协议》，约定某某重庆分公司将该工程某的50万m3分包给刘某甲施工，双方任何一方违约，均应按总造价的1％赔偿另一方损失。同年5月29日，李祖才与刘某甲又签订《补充协议》，约定刘某甲签订合同后向某某重庆分公司缴纳合同履约金x元，在某某重庆分公司支付刘某甲工程某料款时一起退还。合同签订前，刘某甲已向某某重庆分公司支付了工程某同履约金x元，某某重庆分公司向刘某甲出具了收据。但某某重庆分公司未将合同约定的土石方工程某付刘某甲施工。2011年1月10日，李祖才向原告出据一份《承诺书》，载明“我项目部收到刘某甲保证金伍万元整，借款伍万元整，共计壹拾万元整，承诺在2011年1月25日支付伍万元整，余款在2011年2月底付清，利息在还款时再行协商。”

庭审中，刘某甲自愿放弃第二项诉讼请求。

上述事实，有《土石方工程某包合同书》、《土石方工程某部承包协议》、《补充协议》、《承诺书》、收据等证据以及双方当事人陈述在卷为证，足以认定。

本院认为，原告在庭审中自愿放弃第二项诉讼请求，理由正当，符合法律规定，予以准许。

原被告签订的《土石方工程某部承包协议》、《补充协议》系双方当事人在平等自愿的基础上所签订，其意思表示真实，但依据《最高人民法院关于审理建设工程某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程某工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，因原告系自然人，不具备建筑施工企业资质，故上述二协议均属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方签订的协议无效，被告应当返还已收取原告的合同履约金x元，且被告亦同意返还。原告要求被告返还合同履约金x的诉求，本院予以支持。

关于原告要求被告赔偿x元违约金，因双方签订的协议无效，故原、被告协议约定的违约责任不发生法律效力，对双方不具有约束力。原告的该项诉求，于法无据，本院不予支持。

综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：

一、被告某某建工集团工程某限公司重庆分公司于本判决生效后立即向原告刘某甲返还合同履约金x元。

二、驳回原告刘某甲的其他诉讼请求。

如果被告某某建工集团工程某限公司重庆分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费二千三百三十元，减半收取一千一百六十五元，由原告刘某甲负担五百八十三元，被告某某建工集团工程某限公司重庆分公司负担五百八十二元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审判员赵辉

二○一一年七月六日

书记员余顺辉