原告西安千禾药业有限责任某司，住所地陕西省西安市X路X号高某大厦X层。

法定代表人任某，董事长。

委托代理人黄振东，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托代理人赵某某。

被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10-X层。

法定代表人张某，副主任。

委托代理人李某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

委托代理人刘某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

第三人江西普正制药有限公司，住所地江西省峡江县X区江西普正制药有限公司。

法定代表人肖某，董事长。

委托代理人闵某，南昌佳诚专利事务所专利代理人。

委托代理人文某，南昌佳诚专利事务所专利代理人。

第三人高某。

委托代理人丁某某，男，长春成铭专利商标代理有限公司专利代理人。

委托代理人石某，男，吉林省长春市新时代专利商标代理有限公司专利代理人。

原告西安千禾药业有限责任某司（简称千禾公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年1月4日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知江西普正制药有限公司（简称普正公司）、高某作为第三人参加诉讼，于2011年8月31日公开开庭进行了审理。原告千禾公司的委托代理人黄振东、赵某某，被告专利复审委员会的委托代理人李某某、刘某，第三人普正公司的委托代理人闵某、文某到庭参加诉讼。第三人高某经本院依法传唤，无正当理由未到庭，依照最高某民法院《关于执行若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，不影响本案审理，本案现已审理终结。

专利复审委员会2010年9月13日作出的第x号决定是针对普正公司以及高某对千禾公司享有的（略）.X号名称为“一种治疗崩漏的药物及其制备方法”的发明专利（以下简称本专利）所提出的无效宣告请求作出的。

专利复审委员会在第x号决定中认为：（二）关于证据。证据1《国家中成药标准汇编-中成药地方标准上升国家标准部分-外科妇某分册》（简称《汇编》）一书系由国家药品监督管理局（简称国家药监局）编纂发行的药品标准，目的在于在全国范围内统一药品的生产工艺和质量标准，处于任某人想要获得即可以获得的公开状态，符合专利法意义上对公开出版物的要求。（四）关于本专利的新颖性。1、关于权利要求1、3，经将权利要求1、3分别与证据1《汇编》中“血平胶囊”比较可知，《汇编》所公开的地黄、熟某、地榆、三七、茜某、炒蒲黄的质量组成比例已落入权利要求1所述原料药的重量份范围内，并与权利要求3中限定的重量份相同。虽然《汇编》的处方中还含有海某300g和淀粉6g，然而，权利要求1、3使用了“包括”一语来开放式地限定所述的药物，表示权利要求1、3中还含有权利要求1未限定的其它成分，因此权利要求1、3的保护范围实际上包含了《汇编》所公开的技术方案，权利要求1、3相对于《汇编》不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款规定的新颖性。2、关于权利要求2、4中添加海某的技术方案，权利要求2、4进一步限定所述药物还添加有海某20-40份或海某30份。《汇编》中公开的海某的量已落入权利要求2的范围并与权利要求4中的相同，因此，基于与上述权利要求1、3相同的评述理由，权利要求2、4中添加海某的技术方案相对于证据1也不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。（五）关于本专利的创造性。1、关于权利要求2、4中添加贯众炭和同时添加海某和贯众炭的技术方案，权利要求2、4进一步限定所述药物添加有贯众炭4-8份或贯众炭6份，以及同时添加海某20-40份和贯众炭4-8份或同时添加海某30份和贯众炭6份。上述技术方案与《汇编》相比，区别都在于本专利进一步添加了贯众炭成分。然而证据2《中药大辞典》（第1487页、第1946页）公开了贯众炭主治血崩（即崩漏）等妇某疾病，海某主治崩漏等妇某疾病，因此在《汇编》公开的技术方案基础上，进一步添加与海某具有相同主治功能的贯众炭成份从而制备出权利要求2、4所述的治疗崩漏的药物，对于本领域技术人员来说某于想到并做到，其效果可以预期，同时，本专利说某第3页第4段也记载了二者都有止血效果，可以治疗崩漏下血症，并没有给出二者具有不同作用或使用禁忌的提示。至于所述贯众炭的含量选择，本专利说某中并未记载该含量选择带来了哪些预料不到的技术效果。因此权利要求2、4中添加贯众炭的技术方案和同时添加海某和贯众炭的技术方案相对于证据1和2的结合不具备实质性特点和显著进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2、关于权利要求5，将权利要求5与《汇编》比对，区别在于进一步规定了制备步骤中的乙醇加入量为3-7倍量、水加入量为8-12倍量。然而，上述乙醇和水的加入量都在本领域常规技术范畴内，都是本领域技术人员在可能、有限范围内予以选择的，并且本专利说某中也未能指出上述选择产生了哪些意想不到的技术效果。综上，权利要求5相对于证据1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。3、关于权利要求6中添加海某的技术方案，权利要求6的方法步骤与权利要求5中的方法步骤相比较区别仅在于限定了添加海某。如前所述，证据1中已经公开了海某的加入形式和时机，与权利要求6中的相同。因此，结合与上述评述权利要求5相同的理由，权利要求6中添加海某的技术方案相对于《汇编》不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。4、关于权利要求6中添加贯众炭与同时添加海某和贯众炭的技术方案，权利要求6与权利要求5中的方法步骤相比，区别在于限定了加入贯众炭或加入海某和贯众炭。如前所述，《汇编》中已经公开了海某的加入形式和时机，与权利要求6中的相同，贯众炭的加入形式与时机对于本领域技术人员来说某是常规选择，本专利说某中也未记载具体限定产生了哪些预料不到的技术效果。因此与上述权利要求2、4中添加贯众炭与同时添加海某和贯众炭的技术方案及权利要求5技术方案的评述理由相同，权利要求6相对于证据1、2的结合不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。综上，专利复审委员会决定：宣告第（略）.X号发明专利无效。

原告千禾公司不服，起诉称：一、第x号决定认定事实不清。一、《汇编》不是公开发行物，不合法，不能作为证据使用。该证据未显示有正式出版号，属于不合法的出版物，不能作为评定本专利新颖性和创造性的依据。二、即便《汇编》公开发行，也不能破坏本专利的新颖性和创造性。本专利权利要求1、3在缺少海某组分的情况下，同样达到“清热化瘀，止血调经”的效果，并避免了海某的副作用，因此具备创造性。权利要求2、4与《汇编》的区别在于可以添加贯众炭，并限定具体比例，带来了“凉血止血，治疗崩漏”的良好效果，却避免了海某的副作用，因此具有创造性。与《汇编》相比权利要求5缺少海某，权利要求6增加了贯众炭，它们同时还限定了乙醇用量和加水量，这是并非显而易见的，从而能够制造出一种“副作用小、不易复发，疗效稳定、使用方便”的医治崩漏药物。因此权利要求5、6具备创造性。综上，请求撤销第x号决定，维持本专利效力。

被告专利复审委员会辩称：一、《汇编》是国家药品标准，其意义在于在国内统一药品生产工艺和质量标准，具有规范性、强制性和权威性，为保证规范的实施，必然应使该规范处于公开状态，公众想要得知就可以得知。根据《汇编》所示前言内容，可知该《汇编》的公开时间为2002年12月30日。故，《汇编》可以作为我委用于评判本专利新颖性和创造性的证据。二、有关本专利新颖性和创造性问题我委坚持第x号决定中的意见。综上，第x号决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，我委请求驳回原告的诉讼请求，维持第x号决定。

第三人普正公司同意第x号决定，并陈述称，一、关于证据。我公司在国家知识产权局专利检索咨询中心查阅得到《汇编》一书，该《汇编》是任某想要查询者都可以查到的。在该《汇编》中载明，“血平胶囊”药品标准自2002年12月1日起即开始试行，综合该书封面所注2002年字样，以及前言中所述“从2001年初开始，我局对尚未纳入国家标准药品管理的中成药地方标准进行了清理整顿工作。”落款为2002年11月20日。专利复审委员会以此推定该《汇编》的公开日最迟也应在2002年12月31日，这一事实认定是清楚的，该《汇编》可以作为评判专利新颖性、创造性的证据依据。二、关于新颖性和创造性。虽然本专利权利要求1、3与《汇编》中的“血平胶囊”药品标准相比缺少海某，但本专利使用了“包括”这种开放式限定方式，表示本专利权利要求1、3还含有该权利要求未限定的成分，本专利所要解决的技术问题与《汇编》中“血平胶囊”所要解决的技术问题相同，因此，权利要求1、3的保护范围实际已被《汇编》所公开，不具备新颖性。权利要求2、4进一步限定所述药物还添加有海某。《汇编》中公开的海某的量已落入权利要求2的范围并与权利要求4中的相同，因此，权利要求2、4相对于《汇编》也不具备新颖性。权利要求2、4与《汇编》的区别另在于还添加了贯众炭，但高某提交的《中药大辞典》第1487页、第1946页公开了贯众炭主治血崩（即崩漏）海某主治崩漏等妇某疾病，本领域技术人员很容易想到并做到进一步添加于海某具有同等主治功能的贯众炭，效果可以预期，至于贯众炭的用量选择，也是常规用量，其说某未记载该含量的选择带来哪些预料不到的效果，因此，权利要求2、4相对于证据1、2的结合不具备创造性。权利要求5与《汇编》的区别在于进一步规定了制备步骤中的乙醇和水的加入量，但上述加入量问题也在本领域常规服务内，其说某未记载该加入量的选择带来哪些预料不到的效果，因此，权利要求5相对于《汇编》和常规的结合不具备创造性。权利要求6中还有添加贯众炭与同时添加贯众炭和海某的技术方案，但《汇编》中已经公开了海某的加入形式与时机，与权利要求6中的相同，贯众炭的加入形式与时机对于本领域技术人员来说某是常规选择，其说某中也未记载其所作选择产生了哪些意料不到的技术效果，因此，权利要求6相对于《汇编》与常规的结合不具备创造性。

第三人高某未提交书面陈述。

经审理查明：

2005年11月17日，千禾公司申请了名称为“一种治疗崩漏的药物及其制备方法”发明专利（即本专利），2008年6月18日获得授权，专利号为（略）.1，专利权人为千禾公司。

本专利权利要求如下：“1、一种治疗崩漏的药物，其特征是包含下列重量份的原料药：

地黄35-55份熟某黄10-25份地榆35-55份

三七10-25份茜某20-40份炒蒲黄20-40份

2、如权利要求1所述的治疗崩漏的药物，其特征是在所述原料药中添加海某20-40份和/或贯众炭4-8份。

3、如权利要求1所述的治疗崩漏的药物，其特征是包括下列重量份的原料药：

地黄45份熟某黄18份地榆45份

三七18份茜某30份炒蒲黄30份

4、如权利要求3所述的治疗崩漏的药物，其特征是在所述原料药中添加海某30份和/或贯众炭6份。

5、如权利要求1或3所述药物的制备方法是：取三七一半粉碎成细粉，备用；将剩余一半三七和大黄分别粉碎成粗粉，与地黄混合，加80%乙醇3-7倍量，加热回流提取二次，每次0.5-2小时，合并乙醇提取液，滤过，滤液备用；药渣与地榆、茜某、蒲黄加水8-12倍量，煎煮三次，每次0.5-2小时，合并煎液，滤过，滤液减压浓缩相对密度在60℃时为1.10-1,15的清膏，加入乙醇使含醇量达50%，搅匀，5-10℃冷藏24小时，取上清液与上述乙醇提液合并，减压回收乙醇，在60℃时浓缩成相对密度为1.25-1.30的清膏，加入三七细粉，混匀，干燥，粉碎成细粉，必要时加入淀粉，制成颗粒，干燥，装入胶囊。

6、如权利要求2或4所述的药物制备方法是：取三七一半或三七一半和贯众炭，粉碎成细粉，备用；将剩余一半三七和大黄分别粉碎成粗粉，与地黄混合，加80%乙醇3-7倍量，加热回流提取二次，每次0.5-2小时，合并乙醇提取液，滤过，滤液备用；药渣与地榆、茜某、蒲黄或药渣与地榆、茜某、蒲黄和海某加水8-12倍量，煎煮三次，每次0.5-2小时，合并煎液，滤过，滤液减压浓缩成相对密度在60℃时为1.10-1.15的清膏，加入乙醇使含醇含量达50%，搅匀，5-10℃冷藏24小时，取上清液与上述醇提液合并，减压回收乙醇，在60℃时浓缩成相对密度为1.25-1.30的清膏，加入三七或三七和贯众炭细粉，混匀，干燥，粉碎成细粉，必要时加入淀粉，制成颗粒，干燥，装入胶囊。

2008年12月23日，普正公司以本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款之规定为由，向专利复审委员会提起无效宣告请求，并提交了证据1即《汇编》中的第273-276页复印件。2009年7月23日，高某以本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款之规定为由，向专利复审委员会提起无效宣告请求，也提交了《汇编》的相关页，包括封面页、扉某、前言页、目录第1-2页及第273-276页。同时提交了证据2即1977年7月上海某学技术出版社出版的《中医药大辞典》第1487页、第1946页。

2010年7月21日，在专利复审委员会主持的口审中，除千禾公司未参加口审外，其余各当事人均参加了口审，专利复审委员会就《汇编》与《中医药大辞典》的真实性以及来源等事实逐一听取了质证意见。高某出示了《汇编》与《中医药大辞典》的出版物原书，普正公司出示了《汇编》第273-276页复印件，该证据内容也是高某提供的《汇编》一书的内容。《汇编》一书显示：封面题目为“国家药品监督管理局《国家中成药标准汇编-中成药地方标准上升国家标准部分-外科、妇某、分册》”，下方署名“国家药品监督管理局编2002年”，扉某分册标名为“外科、妇某、分册”，在“前言”中载明：“根据修订的有关取消自治区、直辖市药品标准规定，为强化中成药国家标准管理工作，从2001年初开始，我局对尚未纳入国家药品标准管理的中成药地方标准进行了清理工作。在广大中医、药学专家的帮助下，此项工作已全面完成。此次纳入国家药品标准数为1518个”，下方落款时间为2002年11月20日。《汇编》中第273-276页汇集了药品名称为“血平胶囊”的国家药监局《国家药品标准（试行）颁布件》，上注“抄送单位，各省自治区、直辖市药品检验所……”，后附的试行标准“血平胶囊”中载明：

【处方】

地黄455g、熟某黄180g、地榆450g、三七180g、海某300g、茜某300g、蒲黄（炒）300g、淀粉6g。

【制法】

以上七位药材，取三七90g，粉碎成细粉，备用。将剩余三七和大黄分别粉碎成粗粉，与地黄混合，加入80%乙醇，加热回流提取二次，每次1小时，合并乙醇提取液，滤过，滤液备用。药渣与地榆、海某、茜某、蒲黄，加水煎煮三次，每次1小时，合并煎液，滤过，溶液减压浓缩成相对密度为1.10-1.15（60℃）的清膏，加入乙醇使含醇含量达50%，搅匀，5-10℃冷藏24小时，取上清液与上述醇提取液合并，减压回收乙醇，并浓缩成相对密度为1.25-1.30（60℃）的清膏，加入三七细粉，混匀，80℃干燥，粉碎成细粉，必要时加入淀粉，制成颗粒，60℃干燥，装入胶囊，即得。

《中医药大辞典》第1487页载明：贯众在【功能主治】中包括“血崩”，第1946页载明：海某在【功能主治】中包括崩漏带下。

在本院审理中，针对上述《汇编》与《中医药大辞典》两证，千禾公司初称对《汇编》来源的真实性、合法性有疑义，后变为认可该复印件源自《汇编》一书，相关页复印件与原书一致，但不认可该书系国家药监局所编，理由在于仅凭署名“国家药监局编”不能证明确系其所编，仍需由国家药监局出具证明加以证实，书上并无公开出版物所应具有的出版号，加之其中的《国家药品标准（试行）颁布件》上注有“抄送单位，各省自治区、直辖市药品检验所……”，属于内部转文某件，说某该《汇编》不属于公开出版物。而《中医药大辞典》一证专利复审委员会未于本诉讼中提交，我公司庭前也未收到该证据，因此，法院不应准许专利复审委员会以此为证。就《汇编》与《中医药大辞典》两证，专利复审委员会表示高某一方在我委口审时当庭出示了两证据原物，千禾公司因未参加口审，对此不得而知，故其应自行承担不利后果。另外，千禾公司在起诉状中并未涉及对《中医药大辞典》一证的质疑问题，故我委庭前并未准备该证据，但其当庭提出质疑，我委能够当庭出示口审记录表和2009年10月12日，我委收到的千禾公司的《无效宣告请求答辩书》，证明其不仅认可《中医药大辞典》一证的真实性，同时也对该证据欲证明的不具备创造性问题进行了实体答辩。对于千禾公司不认可《汇编》属于公开出版物问题，我委认为该《汇编》属于国家药监局用于规范药业的管理标准，必须公开，虽然不具有一般出版物上的出版号，但符合专利法意义上对公开出版物的认定情形。普正公司表示，该《汇编》是国家药监局所编确定无疑，我公司能从国家知识产权局获得该《汇编》所需内容，本身就已证明该书属于公开出版物，更何况高某已将该书带到口审庭上。千禾公司当庭查看了专利复审委员会出示的口审记录表和《无效宣告请求答辩书》，其表示因其未参加口审，故对口审内容不予确信，《无效宣告请求答辩书》上虽对《中医药大辞典》的著名事项作了关于新颖性和创造性问题的答辩，但不代表我公司认可收到该证据。本院要求千禾公司说某其质疑该《汇编》系国家药监局所编的合理且正当的理由，其未能加以说某。

针对本专利权利要求1、3表述为“其特征‘包括’下列重量份的原料药”，千禾公司表示专利复审委员会认定该权利要求属于开放式限定方式，我公司不认可，相反我公司认为该权利要求属于非开放性限定方式，该权利要求具有新颖性。专利复审委员会指出《审查指南》（2006版）第271页第4.2.1载明：开放式、封闭式及它们的使用要求（1）开放式，例如“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”……，这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的比例。普正公司称本专利权利要求2、4本身即说某本专利要求保护的不是封闭式权利要求，而是开放式权利要求，即在已限定的6味中药外还可以添加海某等中药。千禾公司对此依然表示坚持自己的上述主张某变。

针对第x号决定第8页倒数第2段中专利复审委员会如下认定，千禾公司表示不予认可，并主张某利要求2、4具备创造性：权利要求2、4与《汇编》相比，区别都在于本专利进一步添加了贯众炭成分。《中药大辞典》公开了贯众炭与海某一样能够主治血崩（即崩漏）等妇某疾病，因此在《汇编》公开的技术方案基础上，进一步添加贯众炭成份从而制备出权利要求2、4所述的治疗崩漏的药物，对于本领域技术人员来说某于想到并做到，其效果可以预期。至于所述贯众炭的含量选择，本专利说某中并未记载该含量选择带来了哪些预料不到的技术效果。因此权利要求2、4中添加贯众炭的技术方案和同时添加海某和贯众炭的技术方案相对于证据1和2的结合不具备实质性特点和显著进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

专利复审委员会认为，评判创造性均有一个本领域技术人员基于常识的前提，《中药大辞典》已经给出了海某和贯众炭具有相同功效的提示，本领域技术人员当然容易想到二者相互替代和使用问题。普正公司与专利复审委员会意见一致。

针对第x号决定第9页第2段中专利复审委员会有关如下认定，千禾公司表示不予认可，并主张某利要求5具备创造性：乙醇、水的加入量虽不同于《汇编》，但均属于本领域常规技术范畴，是本领域技术人员易于选择的，且其也未说某使用这一选择产生了哪些意想不到的效果，故权利要求5不具备创造性。专利复审委员会坚持其认定意见。千禾公司表示，该加入量的确定经过其多次的测试才得到，故不易选择，具备创造性。

上述事实有第x号决定、本专利权利要求书、说某、《汇编》与《中药大辞典》相关页、口审记录表、《无效宣告请求答辩书》，以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、关于《汇编》及《中药大辞典》能否作为本案定案证据问题

鉴于《汇编》相关页复印件上加盖有国家知识产权局核对印鉴，千禾公司不再坚持对《汇编》来源真实性的质疑，且认可复印件与原书一致，本院对此予以确认，该复印件即视为《汇编》原书。

对于千禾公司质疑原书是否确系国家药监局所编一节，本院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款规定，如无相反证据在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该《汇编》明确署名“国家药品监督管理局编”，国家药监局既是该《汇编》当然的作者，该《汇编》出自国家药监局，本院予以确认。就该证据而言，没有相反证据及迹象表明该《汇编》出自国家药监局以外的其他主体，千禾公司在没有任某恰当合理理由，且不尽其反证证明义务的情况下质疑该《汇编》作者的真实性，对其质疑本院不予考虑。

关于《汇编》是否属于公开出版物，即《汇编》作为出版物是否被公开一节，本院认为，根据《审查指南》关于新颖性章节所指，专利法意义上的出版物公开是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。该《汇编》属于出版物毋庸置疑，根据《汇编》“前言”所示，《汇编》的宗旨是为了强化中成药国家标准管理工作。制定中成药标准的目的即在于保障中成药生产制造环节上的质量安全，在该领域中推行该标准，引导该领域的生产者遵行该标准，为此国家必然要将该标准公诸于世。高某已经在口审中出示了其自带的该证据原物，普正公司能从国家知识产权局公开查询机构取得该证据也进一步佐证了这一公开的事实，即该《汇编》处于公众想获得即可获得的状态，据此本院认定《汇编》属于公开出版物。就本案而言，有否出版号不是判定《汇编》是否被公开的法定证据，本院也不以有否出版号作为认定该《汇编》是否被公开的必要证据。《国家药品标准（试行）颁布件》作为该《汇编》所载内容，属于《汇编》的组成部分，其上是否注有“抄送单位，各省自治区、直辖市药品检验所……”，与待证事实：“《汇编》是否被公开”无关，用以证明该出版物不是公开出版物缺乏逻辑性，本院不予采纳。《汇编》封面注明时间为2002年，专利复审委员会由此推定该《汇编》的出版时间至少在2002年12月31日以前是确当的，该时间在本专利申请日之前，可以作为评判本专利新颖性及创造性现有技术的证据，本院对此予以确认。

因千禾公司当庭提出对《中药大辞典》一证的质疑，而使得专利复审委员会当庭出示了口审记录表及千禾公司提交给专利复审委员会的《无效宣告请求答辩书》，对此本院予以准许。口审记录表上载明专利复审委员在千禾公司缺席的情况下，主动审查了《中药大辞典》一证的来源及其真实性问题，高某配合专利复审委员会的审查，出示了该证据原物，对该审查本院予以采信，并确认该证据真实有效，千禾公司在《无效宣告请求答辩书》中已经对《中药大辞典》一证阐述了自己的意见，行使了陈述权，没有证据显示如其所称因未收到该证据导致其丧失陈述权的情况。因其拒不参加口审未能行使对《中药大辞典》原书的质证陈述，由此产生的不利后果理当由其自行承担。该证据的公开出版时间在本专利申请日之前，具备构成评判本专利创造性方面现有技术的证据条件，可以作为本案定案证据之一，本院对此予以确认。

二、关于权利要求1、3的新颖性问题

由于权利要求1、3采取了“其特征是‘包括’下列重量份的原料药”的表述方式，专利复审委员会认定“包括”属于开放式限定的方式，即该权利要求中包含了还可以含有未限定的其他成分的要求，该认定符合《审查指南》判定标准，认定正确。千禾公司自认为“包括”一词不具有开放式限定作用，显与其权利要求2、4本身自相矛盾，且不能自圆其说，对其主张某院不予支持。专利复审委员会认定，开放式权利要求1、3的技术方案的保护范围实际上包含了《汇编》中公开的技术方案，所以，权利要求1、3相对于《汇编》不具备专利法新颖性，所作认定无不当，本院仍予以确认。

三、关于权利要求2、4添加贯众炭及同时添加海某与贯众炭是否具备创造性的问题

千禾公司主要争议在于不认可添加贯众炭及同时添加海某与贯众炭是本领域技术人员容易想到的。本院认为专利复审委员会结合《中药大辞典》给出的贯众炭与海某具有同类功效的提示，判定本领域技术人员具备将海某换成贯众炭或两者的结合的预想能力，且效果可以预期，该判定合理有据，因此权利要求2、4不具备创造性，本院仍予确认。

四、关于权利要求5所述药物加乙醇、加水量的限定是否具备创造性问题

虽然千禾公司不认可专利复审委员会有关加乙醇、加水量的选择在本领域常规范围内，系本领域技术人员容易选择的认定，但其自己也认可该加入量是经过其多次测试才获得，且未说某这种选择产生了哪些意想不到的技术效果。由此可见专利复审委员会所作判定无不当，千禾公司主张某利要求5具备创造性缺乏事实依据，本院不予采信。

五、关于权利要求6中添加贯众炭与同时添加海某和贯众炭的技术方案是否具备创造性

在此，千禾公司并未具体说某其不认可专利复审委员会所作判定的理由是什么，其所诉添加贯众炭即具备创造性，仅限于其陈述，对其主张某院不予支持。而专利复审委员会指出：贯众炭的加入形式与时机对于本领域技术人员来说某是常规选择，本专利说某中未记载这种限定产生了哪些预料不到的技术效果。因此与上述权利要求2、4中添加贯众炭与同时添加海某和贯众炭的技术方案及权利要求5技术方案的评述理由相同，权利要求6相对于证据1、2的结合不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，上述判定无不当，本院仍予确认。

综上所述，专利复审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号无效宣告请求审查决定。

案件受理费一百元，由原告西安千禾药业有限责任某司负担（已交纳）。

如不服本判决，当事人各方可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高某人民法院。

审判长任某

代理审判员侯占恒

人民陪审员张某

二○一一年九月二十日

书记员郭小贺