重庆市巫山县人民法院

民事判决书

（2011）山法民初字第x号

原告佘XX，男，X年X月X日生，汉族，农民，住重庆市X组。

委托代理人徐昌斌，巫山县法律援助中心法律工作者。

被告中国电某股份有限公司巫山分公司，住所地巫山县X组织机构代码x。

负责人陈XX。

委托代理人袁堂斌、肖某某，重庆宏愿律师事务所律师。

原告佘XX与被告中国电某股份有限公司巫山分公司劳动争议纠纷一案，本院于2011年6月27日受理后，依法由审判员丁发鑫独任审判，适用简易程序并于2011年8月15日、9月9日公开开庭进行了审理。原告佘XX及其委托代理人徐昌斌、被告中国电某股份有限公司巫山分公司委托代理人袁堂斌、肖某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告佘XX诉称，2010年8月24日，原告被被告所属的福田营维部聘为电某外线维护工，在工作期间，原告多次要求与被告签订劳动合同，被告以多种借口推脱，为了维护原告的合法权益，请求依法确认原告与被告存在事实劳动关系。

被告中国电某股份有限公司巫山分公司辩称，被告与佘XX之间不存在劳动用工关系。中国电某作为国有企业，对于农村客户的营销、装某、代收费业务实行的是委托代理全国统一模式（这与保险代理人员管理模式相同），即将电某基层的营销、装某、代收话费业务委托给其他个人或组织代理，中国电某按照代理业务收入或代维数量按一定标准支付代理费的管理模式。代理人的工作时间及内容不受中国电某的支配，而由代理人自己确定，这类人员统称“三代”人员。

2010年8月上旬，福田场镇X区的“三代”人员刘XX解除了与被告之间的委托代理关系。当时佘XX就找到被告福田镇经营部主任，要求接替刘XX做场镇上的电某“三代”人员，福田经营部主任就告诉他，搞是可以，但要明确与电某公司之间不是建立的劳动用工关系，而是代理关系，代理费用是按代理业务收入的一定比例支付。佘XX表示同意，但由于代理合同需要在每年年初由被告统一签订并报市公司审核的，因此当时并没有签订正式的代理合同。由此可见，佘XX与被告之间不存在劳动用工关系。

第一、虽然被告与佘XX之间没有签订正式代理合同，但被告福田经营部主任已经口头告诉了他，同时被告与其他类似“三代”人员签订的代理合同足以证明。这与保险代理关系一样，这是中国电某公司全国统一管理模式，不是巫山公司的独创。

第二、从主体上看，劳动法律关系中的劳动者主要是以职工身份从事劳动，属于单位编制内职工。电某代理人是以代理人的身份从事业务活动，不属于电某公司职工编制之列。

第三、从依据的法律上看，劳动合同是根据《劳动法》和其他有关劳动法规而签订的，权利义务集中于劳动的付出(获取)和工资、福利待遇的获得(支出)；在违约责任方面，规定的是获得(解除)劳动的权力或赔偿相关对应的损失；在合同争议处理上，明确规定需到本企业主管部门或当地劳动仲裁机构申请仲裁，不服仲裁可到法院起诉。委托代理合同是依据《中华人民共和国合同法》和《电某业务经营许可证》签订的，在违约责任方面，规定的也只是一方给予另一方造成经济损失时，应为对方承担经济损失责任；发生争议时，双方应协商解决，若协商不成时，可直接到当地法院提起诉讼。

第四、从取得报酬的方式上看，被告支付给佘XX的报酬是根据佘XX代理业务收入和代维数量按一定标准支付的，也就是说，只有其代理被告办理了业务并为被告创造了收入。其代理报酬不具有工资特征。

第五、从管理方式上看，在劳动法律关系中，同一单位尽管每个劳动者的职责可能不同，但其工作时间、规章制度、劳动纪律等都是相同的，工作中需要互相配合、协作，其管理是有章可寻的。佘生保在办理“三代”业务时，实行单兵作战的形式，其时间、工作具体安排均由佘生保自己决定，而不是由被告安排，不具有劳动用工管理上的任何特征。

第六、从参考要素上来看，我国税收政策对此从侧面也有所反映。我国财政部、国家税务总局财税字[1997]X号文件《关于个人提供非商品形态推销代理服务活动取得收入征收营业税和个人所得税有关问题》的通知，明确规定代理人需征收营业税，这与受劳动法调整的企业职工仅限于征收超标部分个人所得税是完全不同的。

从上面事实可以看出，佘XX与被告之间是委托代理关系，不是劳动用工关系。根据我国相关法律法规，请求依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，中国电某股份有限公司巫山分公司原委托代理电某业务人员刘XX离职后，2010年8月24日，原告佘XX与被告福田营业部负责人王XX联系，王XX同意佘XX代理原刘XX负责片区的业务，有业务时被告就通知原告从事业务工作，劳务报酬按收入的2%给付，每月1800元左右，安装某台机、电某、宽带给5元钱，没有业务时由原告自行安排时间，被告没有对原告进行考勤。被告委托中国邮政银行代发代理费时，因系统软件中无代理费的科目，故从工资科目中发放。2010年10月24日，原告骑摩托车受伤，仲裁委超时未审结证明书。现原告要求确认与被告存在事实劳动关系，被告认为双方是代理关系，请求驳回原告的诉讼请求。

以上事实，有原告提供的身份证复印件、分公司基本情况、工资证明、刘某波的证言；被告提供营业执照、组织机构代码、刘某、万祖德、黄绪兵等与被告签订的《委托代理电某业务合同》、税务发票及附件、税务机关的说明、就餐、考勤记录、王存高的证言。这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。

本院认为，劳动关系的成立需具备以下条件，一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。本案中，被告是合法的用工主体。原告不需要与被告的职工一样按时上下班，有业务时就工作，没有业务时就自行安排时间，不参加被告职工的考勤，报酬随工作量的增减即安装某量的多少而变化，原告的报酬是以代理费的标准发放,受托银行发放时因技术原因表现为工资,被告实际履行代理费的纳税义务,因此,原告主张与被告存在事实劳动关系，缺乏充分的证据证明其主张成立，应承担不利的法律后果,其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

原告佘XX与被告中国电某股份有限公司巫山分公司不存在事实劳动关系。

案件受理费10元，减半收取5元免收。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费10元。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判员丁发鑫

二Ｏ一一年九月九日

书记员杜明芳