原告河南天明公交广告有限公司，住所地郑州高新区X路X号科技创业广场X号楼。

法定代表人姜某，公司董事长。

委托代理人袁某某，公司职员，特别授权。

委托代理人黄高伟，河南亚太人律师事务所律师，特别授权。

被告洛阳银行股份有限公司郑州分行，地址郑州市X区未来大道与金水路交叉口哈顿商业广场X号楼。

负责人谢某，行长。

委托代理人江某，公司职员，特别授权。

委托代理人张春举，河南常青律师事务所律师，特别授权。

原告河南天明公交广告有限公司与被告洛阳银行股份有限公司郑州分行广告合同纠纷一案，本院于2011年6月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年8月24日公开开庭进行了审理。原告委托代理人袁某某、黄高伟，被告委托代理人江某、张春举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2009年12月20日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《天明公交广告发布合同》，约定原告为被告设计、制某、发布公交广告10台，时间为2009年12月25日至2010年12月24日；合同约定被告向原告分三次共支付x元广告费，在广告发布结束前付完，现原告已按约定全部履行完自己的义务，而被告拖欠原告x元广告费拒不支付，构成严重违约。

按照原、被告签订的《天明公交广告发布合同》第四条规定，“甲方未按期支付到期款项，应按合同总标的30%向乙方支付违约金”。为此，原告按合同总标的30%计算，被告应向原告支付约定的违约金x元。原告多次以友好的态度与被告协商未果。2010年12月20日，原告聘请河南亚太人律师事务所给被告发了催款律师函，并告知其迟延付款要按约定追究违约责任，但仍没有效果。故诉至法院，请求：1、依法判令被告支付原告拖欠的广告费x元、违约金x元，共计x元；2、本案诉讼费由被告承担。

为支持其诉讼请求，原告向法庭提交证据如下：1、原、被告双方签订的《天明公交广告发布合同》一份；2、2009年12月25日“天明公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告不但按约定给被告上了10台车，而且还赠送给被告4台车的广告也上了；3、2010年6月22日，被告发给原告的协商函，证明原告诚信服务，得到被告的感谢，且原告还按被告的额外要求以赠送的形式，给被告增加了一辆广告车；4、2010年6月22日“天明公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告经被告认可后补做了广告车辆，上面有洛阳银行负责人李景辉的签字验收；5、2010年6月25日“天明公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告按被告2010年6月22日发出的协商函中的要求，给其按赠送增加制某了广告车辆一台，上有洛阳银行负责人李景辉的签字验收；6、2010年8月26日“天明公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告经过同意给被告调整一台车，上有洛阳银行负责人李景辉的签字验收；7、2010年12月6日，郑州市公共交通总公司电车公司机务科给原告发的线路调整通知，证明公交公司根据其运营需要，经常调整线路，所以双方在签订合同时已经约定“因公交公司线路调整及车辆调配，该广告线路按调整后的线路发布”的条款，这也说明了公交广告的特殊性质；8、2010年6月29日催款律师函，证明被告付款违约；9、2010年12月20日催款律师函。

被告辩称：原告未按合同约定履行义务，无权要求被告支付余款，被告属违约在先，因此被告不予支付。

为支持其答辩意见，被告向法庭提交证据如下：1、K903路X号公交车相片5张，通过对比，可以证明原告违约在先，将该车的广告私自换成绿博会广告，没有经我方同意，我公司的员工发现了，拍了相片，向原告提出了异议，原告才作了调整，重新上刊在3178车上；2、索赔函一张，证明我方向对方提出过异议。3、65路X路相片4张，证明原告私自变更主合同调整线路将合同中两车换成了这两辆车，这两个线路的广告价值与主合同约定的车辆广告价值不一样，所以我方有异议。

被告对原告提交的证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，原告没有完整地履行合同义务；对证据2-5无异议；对证据6真实性无异议，证明目的有异议，这是原告私自换了一台车，我方李景辉仅是验收，我方对这个换车的行为不认可；对证据7真实性有异议；8、9无异议，这个函我方收到了。

原告对被告提交的证据发表质证意见如下：对证据1，这个换车不是我方私自做出的行为，被告李景辉在我方验收单上有签字，对我方的调整是认可的，这个证据可以说明我方未违约，这个车换了，李签字了，被告也使用了我方在该车上提供的广告，而且这个K903-3181车是我方多送对方的；对证据2，我方未收到该索赔函；对证据3，该两辆车不是我公司做的广告，被告在多个广告公司做的有广告，这两辆车不在我方向被告提供的车辆之内，而且从广告内容上看，与我方提供的内容也不一样。

本院全面、客观审核证据并综合全案后认证如下：对原告提交的证据均予以采信。对被告提交的证据1真实性予以采信，但对其证明目的不予采信；证据2系被告单方制某，原告称没有收到该索赔函，被告亦未提供向原告送达的证据相印证，故本院不予采信；对证据3，被告未提供证据证明该证据与本案的关联性，故不予采信。

依据原、被告诉辩意见、证据质证意见、庭审意见及原、被告双方当事人陈述，本院对本案事实确认如下：

2009年12月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《天明公交广告发布合同》，双方约定：广告的公交线路X路的车辆数量分别为，209路X辆、K115路X辆、916路X辆，903路X辆、105路X辆、98路X辆、104路X辆，共计10辆，发布日期为2009年12月25日至2010年12月24日，合同数额x元。合同签订后，2009年12月22日前甲方向乙方支付首付款50%，即x；广告发布到第六个月内，甲方向乙方支付广告款40%，即x；广告结束前十日甲方向乙方支付广告款10%，即x元。广告设计由乙方承担，由甲方签字认可后采用。因政符行为或不可抗力因素，造成合同无法履行，双方互不赔偿；因公交总公司线路调整及车辆调配，该广告按调整后线路继续发布；因公交总公司行为造成合同无法履行，或本合同的履行影响到乙方广告业务开展、合同履行的，可将本合同广告调整至乙方的其他同价值媒体继续发布。双方在合同中约定了违约责任：甲方未按期支付到期款项，应按合同总标的30%支付违约金，乙方有权拆除其所发布的广告，终止广告发布；乙方保证足期发布广告，否则应按合同总标的30%支付违约金。

2009年12月25日，原告向被告提供了上刊车辆14台，其中903路、105路、98路及104路各增加一台。同年12月31日，被告方验收负责人李景辉签字确认，验收合格。

2010年6月22日，被告向原告发协商函一份，内容为：贵我双方于2009年12月20日签订广告发布合同后，一直得到很好的履行。但由于郑州市公交总公司根据运营工作需要，于2010年6月1日调整了部分公交线路，致使牵涉到我行所发布的两台公交车辆广告被调整下刊。贵公司依据合同以积极的态度于2010年6月21日在916路、K115路各补做一台，对此深表感谢。但由此却造成了我行的广告发布中间空缺了20天的事实，我行考虑广告发布的实际效果，提出以下意见：一、贵公司补做的两台广告车辆按照原合同约定发布起止时间发布，不再顺延。二、贵公司以赠送形式在104路公交上制某发布广告车辆一台，不要求时间保证，但制某费用由贵公司承担。三、我行承诺按双方签订的合同约定认真履行付款义务。于本月25日前支付第二笔应付广告款x元。按照被告要求，原告在104路上刊发布车辆一台，并于6月25日通知被告验收，被告验收负责人李景辉签字确认，验收合格。

2010年8月26日，原告通知被告对K903路X号车辆上刊予以验收，并注明此车因上刊市政府创建工作公益广告被临时调用，现已得新上刊。被告验收负责人李景辉签字确认，验收合格。广告发布期限结束前十日，被告未如约将下余的总标10%的广告费x元支付给原告。原告委托河南亚太人律师事务所向被告发律师函一份，催要广告费，但被告一直没有支付。

本院认为：原、被告签订的《天明公交广告发布合同》系双方真实意思表达，合法有效，本院予以确认。

本案审理过程中，被告向法庭提交K903路X号公交车相片5张，欲证明原告将该车的广告私自换成绿博会广告，被告发现后提出了异议，原告才作了调整，重新上刊在3178车上。并据此，提出原告违约在先，被告可以拒付合同总价款10%的广告费的抗辩意见。原、被告签订的《天明公交广告发布合同》，附件中约定原告向被告上刊一辆K903路公交车，但实际中原告为被告上刊了两辆，也就是说，即使存在原告私自将该车辆下刊的情况，原告的行为也不违反双方约定；并且，X号公交车因上刊郑州市政府创建公益广告被临时调用，原告就此将形象宣传广告在X号公交车上重新上刊，并经被告验收负责人李景辉验收合格。故原告下刊K903路X号公交车，并重新上刊X号公交车的行为不构成违约，被告以此拒付总合同价款10%的广告费的抗辩意见，本院不予采纳。被告提出原告私自将合同中两辆车调换成65路、47路各一辆，但未提供证据证明合同中哪两辆公交车被调换成65路和47路，也未提供证据证明该65路和47路车身上的宣传广告系原告制某，故该抗辩意见本院不予采纳。综上，被告虽提出原告履行合同有瑕疵，并据此主张先履行抗辩权，但未提供有效证据予以证明原告在履行合同中存在瑕疵。原告依约履行合同义务，被告应支付相应的广告费，并承担逾期付款的违约责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：

被告洛阳银行股份有限公司郑州分行支付原告河南天明公交广告有限公司广告费x元、违约金x元，共计x元，于本判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2647元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审判长孙召鹏

人民陪审员李爱华

人民陪审员录小宾

二○一一年九月三日

书记员杨某林