上某诉人（原审被告）：许昌铁跃钢构发展有限公司。

法定代表人：苏某，任该公司总经理。

委托代理人：孙某某，男，44岁。

委托代理人：赵某某，男，40岁。

被上某诉人（原审原告）：河南力天钢结构有限公司。

法定代表人：张某，任该公司总经理。

委托代理人：孙某东，河南君志合律师事务所律师。

委托代理人：陈某某，女，37岁。

上某诉人许昌铁跃钢构发展有限公司因加工承揽合同纠纷一案，不服许昌县人民法院（2010）许县法民初字第X号民事判决书，向本院提起上某诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上某诉人许昌铁跃钢构发展有限公司委托代理人赵某某、孙某某，被上某诉人河南力天钢结构有限公司委托代理人孙某东、陈某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明：2010年3月22日原告力天公司与被告铁跃钢构公司签订钢结构工程施工合同，合同约定由被告铁跃钢构公司为原告力天公司建设钢结构主厂房，由被告包工包料，并对材质、工程造价、付款方式、工程质量等进行了约定。合同履行过程中，原告力天公司发现被告铁跃钢构公司承揽的钢结构主构架存在质量问题，向法院起诉，并申请司法鉴定，经鉴定，抽查板材厚度不符合图纸要求，符合国家规范中N类标准的要求；钢结构构件防腐施工不符合图纸规定；抽查31条焊缝其中有4条焊缝质量达不到国家规范要求的标准。原告力天公司申请鉴定支付鉴定费x元。原告力天公司将被告铁跃钢构公司安装的主构件拆除并另外找人施工。

原审法院认为，原告力天公司与被告铁跃钢构公司签订的钢结构工程施工合同合法有效，被告铁跃钢构公司在施工中所用板材不符合图纸要求，防腐施工不符合图纸规定，抽查31条焊缝其中有4条焊缝达不到国家规范要求的标准，存在安全隐患，不能实现合同目的，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更某、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。结合本案实际，原告力天公司在诉讼中已将被告铁跃钢构公司安装的存在质量问题的钢结构主构件拆除，并请其他人员施工，原被告双方继续履行合同已不现实，故原告力天公司应退回被告铁跃钢构公司已安装的钢结构主构件，被告铁跃钢构公司返还原告力天公司已支付给被告铁跃钢构公司的工程款（略）元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，判决：一、解除原告河南力天钢结构有限公司与被告许昌铁跃钢构发展有限公司于2010年3月22日签订的钢结构工程施工合同。二、原告河南力天钢结构有限公司于本判决生效后十日内退回被告许昌铁跃钢构发展有限公司已安装的钢结构主构件，被告许昌铁跃钢构发展有限公司于本判决生效后十日内退还原告河南力天钢结构有限公司已支付的工程款（略）元。案件受理费x元，诉讼保全费1020元，鉴定费x元，由许昌铁跃钢构发展有限公司承担，暂由原告河南力天钢结构有限公司垫付，待执行时一并执行。

上某诉人上某诉称，原审判决认定“上某诉人在施工中所用板材不符合图纸要求，防腐施工不符合图纸规定，抽查31条焊缝其中有4条焊缝达不到国家规范要求的标准，存在安全隐患，不能实现合同目的，应承担违约责任……，原告(被上某诉人)在诉讼中已将被告(上某诉人)安装的存在质量问题的钢构主构件拆除，并请其他人员施工，双方继续履行合同已不现实”是错误的认定，是偏袒被上某诉人的认定，并判决解除双方所签订的钢结构工程施工合同，是错误的判决。理由和根据是：上某诉人在钢结构施工过程中，出现了板材虽不符合合同约定，但符合国家规范要求，不能认定不合格，有4处焊缝出现气泡，但也属在允许出现误差的范围内，并不能说明上某诉人所做的钢结构不合格，只是没有按图纸要求刷红丹漆，而是用了其他的防锈漆，以上某情况也不致于影响整个钢结构工程的质量安全，且该项工程也没有经质检部门认定为不合格工程，即便是在施工过程中上某诉人履行合同不符合双方合同的约定，应按我国《合同法》第107条“应承担继续履行或采取补救措施或赔偿损失等违约责任”，被上某诉人应按《合同法》第111条规定“合理选择对方承担修理、更某、重作、退货、或减少价款或报酬的违约责任”。工程正在施工过程中，上某诉人也完全可以根据上某述规定进行重作、修理等方式来解决处理，被上某诉人要求解除双方所签合同的主张某符合我国《合同法》第93条一款规定“当事人协商一致，可以解除合同”。第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，也不符合双方所签钢结构工程施工合同约定，该合同第11条约定合同解除的条件是：1、发包人承包人协商一致，可以解除合同。2、停止施工超过20天发包人仍不支付工程进度款，承包人有权解除合同。3、不可抗力使合同无法履行的。原审判决置国家的法律规定和双方所签合同的约定与不顾，仍错误地判决解除双方所签合同，助长了被上某诉人不法行为，上某诉人认为原判决存在严重错误，侵害了上某诉人的合法的、正当的权益，请求二审法院予以改判。(二)、上某诉人认为，原审判决被上某诉人退回上某诉人已安装的钢结构主构件，实际多少原审判决并没有认定，这给上某诉人、被上某诉人又重新制造了新的矛盾；原审判决也没有将上某诉人先期为被上某诉人所作钢结构厂房的基础投入数额以及为该工程进行加工构件安装构件所支出的加工费、人工费等费用进行认定，显然是错误的，是偏袒被上某诉人的，上某诉人请求二审法院予以纠正。(三)诉讼中，被上某诉人向原审法院提出鉴定申请时是二项请求，鉴定费x元是二项鉴定的费用，而在庭审时，被上某诉人只出示了(2010)质鉴字第X号鉴定书，故x元的鉴定费不应由上某诉人全部承担，也应由被上某诉人承担，本案的被上某诉人在诉讼中找人将上某诉人所作钢结构私自拆除存在过错责任，本案的诉讼费也应其承担，原审法院是明知的，但却没有依法判决，上某诉人请二审法院予以纠正。综上某所述，被上某诉人的诉请不符合法律规定及双方合同约定，其主张某据不足，理由不成立，且上某诉人不同意解除，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，判决错误。上某诉人不服，提起上某诉，请求二审法院依照我国《民事诉讼法》第153第(二)、(三)、(四)、项规定，依法撤销原判决，发回重审或依法改判为驳回被上某诉人对上某诉人的诉讼请求，本案的上某诉费由被上某诉人承担，请依法公正判决。

被上某诉人答某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应驳回上某诉，维持原判。

上某诉人提供的证据有：明细表、销货清单、收款收据等，证明上某诉人在合同签订前为被上某诉人所做的前期基础性工作花费36万余元。被上某诉人认为这些证据：1、不属于新证据，不能作为认定事实的依据；2、与本案无关，不能证明是为被上某诉人的前期工作所作的花费；3、有些票据上某有赵某某的签名，明显不符合证据的三性要求；4、收据的编号是相连的，但相隔时间跨度较大，有伪造的嫌疑；5、这些票据上某均无被上某诉人的盖章或确认。

被上某诉人没有提供新证据。

本院对证据进行审查后认为，上某诉人提供的明细表、销货清单、收款收据等证据上某没有被上某诉人的盖章或签字认可，不能证明是为被上某诉人的前期工作所做的花费。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1、被上某诉人解除合同是否符合约定；2、上某诉人是否应当返还112万元工程款；3、前期土建工程是否由上某诉人施工完成。关于第一个焦点，依据许昌许建建筑工程质量司法鉴定所得鉴定意见书，上某诉人铁跃钢构公司在施工中所用板材不符合图纸要求，防腐施工不符合图纸规定，抽查31条焊缝其中有4条焊缝达不到国家规范要求的标准，存在安全隐患，不能实现合同目的，被上某诉人解除合同并无不当；关于第二个焦点，既然合同已经解除，那么原审法院判令上某诉人返还被上某诉人已支付的工程款，被上某诉人返还上某诉人钢构件是恰当的；关于第三个焦点，上某诉人在二审中提供的新证据不足以证明前期土建工程是由其完成的，综上某，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，上某诉人上某诉理由不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上某诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上某诉人许昌铁跃钢构发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吴涛

审判员李随成

代理审判员蒋晓静

二0一一年十月三十一日

书记员张某伟