湖南省湘潭市中级人民法院
民事判决书
（2010）潭中民一终字第X号
上诉人（原审被告）湘潭王朝大酒店有限公司，住所地湖南省湘潭市X区X路X号。
法定代表人何某，该公司经理。
委托代理人周学军，湖南湘剑律师事务所深圳分所律师。
委托代理人谭小斌，湖南湘剑律师事务所深圳分所律师。
被上诉人（原审原告）杨某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭县X镇X村X组。
委托代理人周自力，湖南康泰律师事务所律师。
上诉人湘潭王朝大酒店有限公司因与被上诉人杨某乙装饰装修合同纠纷一案，湖南省湘潭市X区人民法院于2009年8月20日作出（2008）雨法民二初字第X号民事判决，湘潭王朝大酒店不服，向本院提出上诉。本院经审理后认为事实不清，证据不足，遂于2009年12月8日作出（2009）潭中民一终字第X号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。湖南省湘潭市X区人民法院又于2010年6月21日作出（2010）雨法民二初字第X号民事判决，湘潭王朝大酒店仍不服，向本院再次提出上诉。本院于2010年8月3日受理后，依法组成合议庭，由审判员张雪强担任审判长，审判员冯海燕、罗亮参加评议，代理书记员谭明明担任记录，于2010年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人湘潭王朝大酒店的委托代理人周学军、谭小斌，被上诉人杨某乙及其委托代理人周自力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年4月24日，原告杨某乙（乙方）与被告湘潭王朝大酒店有限公司（原名湘X飞龙大酒店有限公司，甲方）签订了《湘潭市飞龙大酒店重新装修改造施工合同》，合同约定：第一条工程概况1.3工程范围，飞龙大酒店2-X楼全部客房，2-X楼走廊，2-X楼电梯间走廊，1-X楼两个楼梯间的装修及改造，另X楼加多媒体线，但2-X房间洗脸台面不动，公共厕所、电梯左边不动。1.4承包方式：包工包料。1.5装修改造具体内容：2-X楼所有客房，窗某布、窗某、地毯、墙纸、墙布、涂料、酒水柜1个，挂衣柜1个，腰线、踢脚线、门两张、窗某、客房的走廊地板砖。大厅旁的1至X楼的踏步（花岗岩，边配黑色，中间红色，带铜条）。卫生间地面砖、洗脸台镜，纸合1个，毛巾架1个，坐式大便器1个，以及电路局部改造和灯具换新。走廊吊顶、墙纸、墙布、地毯、地板砖、门套1个，小门X个，双开门X个。1.6装修质量和装修设计：依照湘潭市嘉园大酒店的式样，但材质必须跟嘉园大酒店保持一致，并且真实、环保。1.7工期：满足甲方下达的计划需要（暂定三个月）。1.8工程质量等级达到国家工程质量检验评定标准的合格标准要求，工程质量验收标准为合格工程，具体验收标准以嘉园酒店517客房为标准。第二条承包总价（包干）为人民币壹佰叁拾伍万零捌仟元整，超出具体内容范围的必须同乙方协商价格解决后，再进行施工。第三条结算及付款方式，合同签订之日甲方付给乙方工程款定金8.8万元，施工后60天内甲方再付乙方人民币20万元整，在施工后75天内甲方再付乙方人民币30万元，其余工程款从营业之日起2个月后，按月付款，时间一年半内付清。第四条工程质量要求及工程验收，1、该工程应达到国家工程质量检验合格标准；2、如材料达不到要求，返工的费用由乙方自负返工；3、在乙方全部完工5天内甲方必须组织验收，如不及时验收视同甲方默认验收。4、工程全部完工后，如果没有达到嘉园酒店517客房材质色调的标准，甲方可拒付余款。第九条工程保修期为半年，从工程竣工验收签字之日起计算。保修期内，因乙方施工质量问题所造成的返工费用由乙方自行修补负责。如由人为所造成返工，维修的一切由甲方负责，并且乙方不负责任和返工返修。该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告组织人员进行了施工，合同承包工程于2007年7月底完工，其后，原告与被告代表张飚就原公共厕所拆除改造成客房、电梯左边进行改造等工程达成口头协议，该增补工程于2007年12月完工，工程完工5日后，被告未组织人员验收。2007年10月30日，湘潭王朝大酒店就合同承包工程及增补工程的工期及质量问题致函杨某乙，要尽快解决。
原告在工程期间共收到被告支付的工程款如下：于2007年3月29日收到张飚飞龙大酒店装修款2.8万元，4月25日收到飞龙大酒店张飚工程款6万元，6月17日收到张飚飞龙大酒店工程款5万元，6月20日收到张飚飞龙大酒店工程款15万元，8月27日收到被告工程款10万元，9月2日收到被告工程款10万元，9月18日收到被告工程款12万元，被告共计向原告支付工程款
x元。
另查明：2009年6月29日，湖南明星工程造价咨询有限公司所作出的(2009)第X号工程造价咨询文件，湘潭王朝大酒店装修工程司法技术鉴定报告中，第二条委托鉴定结论工程鉴定金额（略）.43元(详见结算鉴定汇总表)。基本建设结算汇总表内容为：项目名称：湘潭王朝大酒店装修改造工程；合同承包总价包干部分，报审金额：（略）元，审定金额（略）元；备注：承包合同。合同承包总价外变更、增加部分，报审金额：
x.65元；审定金额：x.43元；核减金额：x.22元；备注：未见签证资料，按原告提供的资料现场查看实物计算。合计报审金额：（略）.65元；审定金额：（略）.43元；核减金额：x.22元。
原审法院认为：根据最高人民法院下发的《民事案件案由规定》第八十九条第六项之规定，本案案由应确定为装饰装修合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，原告杨某乙个人作为承包人不是建筑市场经营的主体，不具有施工资质，亦不具有实施建筑施工的民事行为能力，其与被告湘潭王朝大酒店有限公司签订的《湘潭市飞龙大酒店重新装修改造施工合同》违反了法律的禁止性规定，应属无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告杨某乙作为承包方为湘潭市飞龙大酒店重新装修改造施工工程付出了大量劳力和物力，装修工程完工后，原告公告通知被告验收，被告未在期限提出异议，应依合同的约定视为默认验收合格。施工完成后，施工方有权要求参照合同约定工程价款支付工程款，原告要求被告支付承包工程款及增补工程款于法有据，被告湘潭王朝大酒店有限公司依法应支付工程承包余款及增补工程款。
被告湘潭王朝大酒店有限公司辩称原告既没有按合同约定履行合同义务，也没有按合同约定工期完成工程，其装修工程存在严重质量问题，装修工程没有达到合同约定的付款条件，被告有权拒绝付款。原审法院认为，原、被告双方签订的《湘潭市飞龙大酒店重装装修改造施工合同》因违反法律禁止性规定而自始无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告未向法院提出原告延误工期的有效证据，系举证不能，应当承担不利后果。被告抗辩的工程质量因未能提供有效的证据证明该工程存在质量问题，故其质量抗辩该院不予支持。被告辩称原告没有证据证明其做了增补工程，法院认为，原告证据24－28的证人证言以及鉴定结论报告中关于合同外工程的造价鉴定均可证实原告所作增补工程已实际发生并完工，被告抗辩理由不成立，法院不予支持。
依据湖南明星工程造价咨询有限公司所作出的（2009）第X号工程造价结论，扣除被告已经支付原告工程款x元，被告还应当支付原告合同承包工程款75万元以及合同承包总价外变更、增加部分x.43元。原告诉请要求被告支付工程款（合同承包款）77万元，法院对其超出工程造价结论的合同承包款部分（2万元）不予支持。对于合同承包总价外变更、增加部分，原告诉讼请求中只要求被告给付增补工程款x元，属于当事人对实体权利的处分，对审计多出部分，在本案中法院不予考虑。
综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告湘潭王朝大酒店有限公司在本判决生效后五日内一次性支付原告杨某乙工程款（合同承包款）x元。二、被告湘潭王朝大酒店有限公司在本判决生效后五日内一次性支付原告杨某乙承包总价外变更、增加部分工程款x元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，财产保全费5000元，审计费x元，共计x元，由被告负担。
宣判后，湘潭王朝大酒店有限公司不服提出上诉。上诉的主要理由是：一、一审法院认定事实错误。1、认定被上诉人承包工程2007年7月底完工错误。一审法院采信的湖南明星工程造价咨询有限公司（2009）第X号工程造价咨询文件证明该工程2007年7月底没有完工；2、认定上诉人与被上诉人代表张飚就原公共厕所拆除改造成客房、电梯左边进行改造等工程达成口头协议，该增补工程于2007年12月完工没有依据；2007年10月30日，上诉人致被上诉人的函中，函件根本没有涉及增补工程的内容，一审法院凭此认定存在增补工程是张冠李戴；二、一审法院对证据的认定，严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。从举证责任来说，本案是合同纠纷，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，可见，被上诉人负有举证合同约定已完工的举证责任。一审法院采信与被上诉人有利害关系的证人证言，以及有瑕疵的建设工程造价咨询报告，该报告没有司法鉴定资格，不能作为证据使用。一审法院错误采信证据；三、一审适用法律错误。一审法院认为双方签订的合同由于被上诉人没有资质违反法律强制性规定而无效，按照无效合同处理原则，过错主要在被上诉人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按该条规定，第一，工程要竣工，第二，工程要验收合格。而事实是，工程没有按约完成，双方没有组织验收，质量不符合合同约定，故被上诉人请求支付工程价款没有法律依据。综上，一审认定事实和适用法律错误，处理不当，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人杨某乙答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人、被上诉人均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明：一审法院审理查明的事实中，当事人除对合同约定的工程是否已完工和是否存在合同外增补工程有争议外，对于其他事实双方无争议，本院对双方无争议的其他事实予以确认。
二审另查明：湘潭王朝大酒店因为湘潭火车站的改造建设已被征收拆除；湖南明星工程造价咨询有限公司（2009）第X号工程造价咨询文件司法技术鉴定报告在“鉴定说明”中表明：现场查勘2-X楼原合同范围内地毯垫未做，已在计算中扣除。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，该建设工程施工合同认定无效。本案中，被上诉人杨某乙不具有承包装饰装修工程的资质，亦不具有实施建筑施工的民事行为能力，由于杨某乙不具有从事建筑装饰装修工程的资质，故上诉人湘潭王朝大酒店有限公司与被上诉人杨某乙签订的重新装修改造施工合同因违反了法律的禁止性规定而属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于湘潭王朝大酒店因为湘潭火车站的改造建设被征收拆除，湘潭王朝大酒店有限公司已经不可能向被上诉人杨某乙返还因无效合同而取得的财产，故应当按照法律规定对杨某乙投入的财产折价予以补偿。因此，本案争议的焦点是杨某乙为该装修工程投入了多少。
关于杨某乙为装修工程的投入，经一审法院委托，湖南明星工程造价咨询有限公司作出了（2009）第X号工程造价鉴定报告，鉴定金额为（略）.43元。对于该鉴定报告，上诉人湘潭王朝大酒店有限公司虽提出了异议，但由于上诉人没有申请重新鉴定，且因为该鉴定是经法院委托所作的，鉴定机构是在对现场进行实物查勘的基础上作出的审核结论，故对该鉴定报告的客观真实性应当予以采信，本院对上诉人关于造价咨询报告有瑕疵，不能作为证据使用的上诉意见不予支持。通过工程造价鉴定，被上诉人杨某乙在工程中实际投入（略）.43元，湘潭王朝大酒店有限公司应当按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，予以返还。由于湘潭王朝大酒店已被征收拆除，杨某乙投入的财产已不可能返还，故上诉人湘潭王朝大酒店有限公司应当折价予以补偿。因无效合同取得的财产，双方均应返还，杨某乙先行收取的工程款x元，亦应予以返还，但考虑本案实际情况，杨某乙可在互相返还时先行抵扣。抵扣后，湘潭王朝大酒店有限公司还应当折价补偿杨某乙x.43元。本案一审判决书判令上诉人湘潭王朝大酒店有限公司共计应支付杨某乙x元，杨某乙在一审判决书宣判后没有提出上诉，说明杨某乙对一审判决确定的金额是接受的。因为湘潭王朝大酒店有限公司应当折价补偿的金额超过了一审判决书确定的金额，故本院对湘潭王朝大酒店有限公司应补偿金额中超过一审判决书确定金额的部分不予考虑，即按一审确定的金额予以折价补偿。无效的合同自始没有法律约束力，故合同关于质量不合格可拒付剩余工程款的约定不能成为上诉人湘潭王朝大酒店有限公司返还财产折价补偿的抗辩理由。工程造价鉴定报告表明，原合同范围内2-X楼地毯垫未做的部分，已在审核计算时扣除，因已扣除，该未做的部分也不能成为上诉人返还财产折价补偿的抗辩理由。工程造价鉴定报告同时表明，经现场查勘实物审核计算，被上诉人杨某乙为合同外变更、增加部分投入x.43元，故上诉人关于不存在增补工程的抗辩理由不能成立。
关于一审适用法律问题。适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的前提是建设工程经竣工验收合格，由于被上诉人承建的装修工程未经验收，故本案中不能适用最高人民法院司法解释的该条规定。上诉人关于一审法院适用法律错误的上诉理由成立。一审法院错误适用该规定，判令上诉人参照合同的约定向被上诉人支付工程款的处理欠妥，本院予以纠正。
综上，上诉人的主要上诉理由不能成立，一审判决认定的基本事实清楚，但部分法律适用不当，处理欠妥，应予纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2010）雨法民二初字第X号民事判决；
二、由上诉人湘潭王朝大酒店有限公司折价补偿被上诉人杨某乙x元；
三、驳回被上诉人杨某乙的其他诉讼请求。
上述给付义务，限在本判决生效后十五日内一次性支付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，财产保全费5000元，审计费
x元；二审案件受理费x元，共计x元，由上诉人湘潭王朝大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长张雪强
审判员冯海燕
审判员罗亮
二O一O年十月十一日
代理书记员谭明明
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国建筑法》
第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
……
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
……
