抗诉机关安阳市X区人民检察院。

原审被告人刘某，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化程度，无业。2003年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2006年6月17日因犯盗窃罪被山东省胶州市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元，2008年5月7日刑满释放。2011年3月27日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于安阳市看守所。

辩护人王某某，河南鼎维律师事务所律师。

原审被告人吴某，男，X年X月X日出生，满族，小学文化程度，无业。1991年7月因犯抢劫罪被黑龙江省伊春市X区人民法院判处有期徒刑四年。2005年7月4日因犯盗窃罪被安阳市X区人民法院判处有期徒刑一年另六个月，并处罚金人民币3000元，2006年8月2日刑满释放。2011年3月27日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于安阳市看守所。

辩护人刘某，河南鼎维律师事务所律师。

安阳市X区人民法院审理文峰区人民检察院指控原审被告人刘某、吴某犯盗窃罪一案，于2011年9月1日作出（2011）文刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某、吴某未提出上诉，文峰区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2011年10月21日公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员晁艳静依法出庭履行职务，原审被告人刘某及其辩护人王某某、原审被告人吴某及其辩护人刘某等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：

1、2011年1月20日20时许，被告人刘某、吴某伙同他人窜至安阳市X区X街“吴某长垣菜馆”饭店内，盗窃被害人唐XX“诺基亚”N97手机一部（价值人民币1505元），被害人王X现金700元及银行卡等物品。

2、2011年3月20日19时40分许，被告人刘某、吴某伙同他人窜至安阳市X区文明大道“刘某锅”火锅店二楼大厅进行扒窃，盗窃被害人田XX现金6300元及银行卡、驾某、身份证等物品。

3、2011年3月26日12时40分许，被告人刘某、吴某窜至安阳市X区X路“学智”刀削面馆内，盗窃被害人李某现金1920元。案发后赃款已由公安机关追回退还给失主。

上述事实，有被告人刘某、吴某供述，失主唐XX、王X、田XX、李某陈述，证人张某、张某、李某、闫X等人证言及估价鉴定结论、作案现场监控录像及扣押发还物品清单等证据予以证实。

另查明，案发后二被告人已退还所有赃款及非法所得。有公安机关出具的抓获证明、二被告人的前科及退赃证明等证据在卷证实。

根据上述事实和证据，安阳市X区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条之规定，认定被告人刘某、吴某构成盗窃罪，均判处有期徒刑一年另十个月，并处罚金人民币x元。

抗诉机关的抗诉意见为，被告人刘某、吴某多次盗窃，且系累犯，符合《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款第四项之规定，应认定为“其他严重情节”，在三年以上量刑，且二被告人认罪态度不好，无悔罪表现，原判量刑畸轻，请求二审依法判处。

原审被告人刘某辩称原审认定的第一起其只盗窃现金，未盗手机。其辩护人辩护意见为，一审判决认定事实清楚，量刑适中，依法应予维持。被告人刘某的行为不应适用《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，对其加重处罚。

原审被告人吴某辩称第一、二起犯罪事实其不知盗窃金额，且第一起其未分钱。其辩护人意见为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被告人吴某的行为不应适用《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，对其加重处罚。

经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审、二审当庭举证、质证，证据确实充分，本院予以认定。

关于原审被告人刘某、吴某对盗窃数额及财物所持异议的辩解，经查，原判所认定的事实均系案发后失主及时报案，所认定的被盗财物有失主陈述、证人证言等证据证实，且各被告人分赃数额与盗窃数额并无关联，故二被告人所持该辩解意见不能成立。关于抗诉机关的抗诉意见，经查，二被告人盗窃数额较大，且系累犯，原审法院结合上述事实及二被告人全部退赃等情节对其处罚，量刑亦在幅度内，并无不当。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款第四项之规定，此情节属可以认定为“其他严重情节”的情形，但并不是应当和强制性规定，也并非必须在上一量刑幅度内处罚。综上，抗诉机关的抗诉意见不能成立，对二被告人的辩护人的辩护意见中的合理部分予以采纳。

本院认为，原审判决认定原审被告人刘某、吴某犯盗窃罪事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长张某永

审判员李某安

代理审判员张某

二○一一年十一月四日

代理书记员马骥

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