原公诉机关陕西省韩城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。2010年7月16日因涉嫌犯诈骗罪被韩城市公安局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于韩城市看守所。
辩护人种某某，陕西泰普律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。2010年6月4日因涉嫌犯诈骗罪被韩城市公安局刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于韩城市看守所。
辩护人陈某丙，陕西西岳律师事务所律师。
陕西省韩城市人民法院审理陕西省韩城市人民检察院指控原审被告人叶某甲、叶某乙犯诈骗罪一案，于二0一一年六月二十日作出（2011）韩刑初字第x号刑事判决。宣判后，原审被告人叶某甲、叶某乙均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2010年5月7日上午8时许，黄某锐（在逃）伙同石某（在逃）、叶某甲、叶某乙等人，向被害人吴某戊发出虚假手机信息，谎称吴某丁建行卡被扣去1200元年费，并留有“西安市建设银行信用卡部电话（此电话系叶某甲电话号码）”。吴某戊后拨通该电话咨询，叶某甲在接到吴某戊电话后，按照黄某锐的安排，冒充银行工作人员，谎称吴某丁银行卡被他人盗用并向银行贷款10万元，建议吴某戊报警，并提供给吴某戊“西安警方电话（此电话系黄某锐电话号码）”。吴某戊拨通该电话后，黄某锐在电话中冒充公安机关民警，要求吴某戊与北京银联管理中心联系，并提供“北京银联中心电话（此电话为石某电话号码）”。石某接到电话后，冒充银联管理中心工作人员，以给吴某戊银行卡安装报警器为由，让吴某戊将x元存款转至户名为罗修军、孟某某的两张银行卡内（转账过程中银行扣取手续费50元，实际转账x元）。随后，黄某锐指使叶某乙迅速提取骗来的x元，叶某乙使用电脑通过网上银行和使用ATM机将这两张银行卡内的x衷鸱俗琳е辔矣炯⒃恕锱偾⑷径恢⒏恕〉餮⒚酢诹亲⒅馈事⒈酢韧笙⒐琛锢倩⑷ぁ疚胫⒘狻嘉R庭、沈某、张某、张本雄、刘祖华、苏某峰、王建明、缪某、吴某戊先、肖杰有、孙凯威、晏朝磊的银行卡内，并在福建省安溪县ATM机上使用这些银行卡提取现金，在提取过程中银行将其中的x元予以冻结。叶某乙遂按照黄某锐的指示停止提取，并将所提取现金给自己留下x元后，其余某汇到黄某锐指定的银行卡上。案发后，黄某锐退赔x元（其中包括被告人叶某甲退赔的x元），叶某乙退赔x元。上述事实，有被害人吴某丁陈述，证人叶某己、孟某某等人的证言，公安机关相关情况说明，银行扣划、冻结银行存款的相关记录，同案犯罪嫌疑人黄某锐、石某的供述以及被告人叶某甲、叶某乙的供述等证据证明。据此，原审判决认为，被告人叶某甲、叶某乙伙同他人，冒充银行及国家工作人员，通过发送短信发布虚假信息，对他人实施诈骗，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，被告人叶某甲、叶某乙在共同诈骗犯罪中，均起主要作用，系主犯，但鉴于二被告人能够积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中国人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十四条之规定判决，一、被告人叶某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；被告人叶某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。二、将公安机关冻结在中国建设银行股份有限公司潜江城北分理处的韦志岭存款五万四千五百元、余某某存款二万零二百元、邓选明存款二万零二百元、董志富存款二万零二百元、潘秋荣存款一万七千四百零八元、中国建设银行股份有限公司楚龙分理处的沈某存款五万元，共计十八万二千五百零八元返回被害人吴某戊。三、作案工具“神舟牌”笔记本电脑一部、无线上网卡一个予以没收。
叶某甲上诉提出，其诈骗数额应为31万元，且其在案发后委托亲属将其所得赃款退还后准备投案时，被公安机关抓获，应属自首，原审判决量刑有重。同时其辩护人提出，被告人叶某甲在全案中系从属地位，应系从犯。
叶某乙上诉提出，其没有参与实施诈骗行为，其受黄某锐的指使转账并取出钱款，应系本案从犯，且其诈骗犯罪中的31万元为既遂，其余20万元为未遂，原审判决量刑有重。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人叶某甲、叶某乙犯诈骗罪的事实和情节是清楚和正确的，有以下证据证明：
1、被害人吴某戊陈述及手机短信照片记载，2010年5月7日早8时许，她的手机（手机号为（略））收到一条短信，内容是：“建行提醒：我行已成功扣您年费1200元；请注意还款日期，详询400-（略），西安市建设银行信用卡部。a”，后她拨通电话400-（略）咨询扣她的银行卡年费事宜，接电话的是一名讲普通话的男子，该男子询问她当年4月20日是否贷款10万元，她否认后，该男子向她提供了一个029-（略）的电话号码让她联系。她拨打某，接电话的男子自称姓李，是西安金融公安系统的，称她的银行卡卡号和密码已经泄漏，有人以她的资料贷款10万元，建议她安装报警器，须通过北京总部安装，并提供了北京总公司的电话号码010-（略）。她拨打某，接电话的女子自称姓杨，后在该女子的提示下她将自己卡号为（略）XXXX建行卡上共x元钱分两次转到了对方提供的2个账号上，其中转x元到户名为罗修军的（略）XXXX账号上，转x元到户名为孟某某的（略）XXXX账号上，共花去50元手续费。她发现被骗后即到派出所报了案。
2、证人叶某己的证言证实，叶某甲是他的侄子，2010年6月下旬，叶某甲到他的服装加工厂打某，期间给了他一张建设银行卡，让他去博罗县石某建设银行分两次共取了x元，又让他垫了300元，凑够x元通过石某镇的邮政储蓄所汇给了朱艳萍。
3、证人孟某某、缪某、张某、陈某庚、余某某、苏某某证言证明，其身份证均遗失。
4、证人黄某某的证言证明，他2009年年底在云南省见过叶某乙一面，因此相识。但他未参与过诈骗活动。
5、中国建设银行股份有限公司韩城市支行出具的对公活期存款账户明细帐记载，2010年5月7日，吴某戊卡号为（略）的建行卡通过ATM机向罗修军的账户转账x元，手续费25元，向孟某某的账户转账x元，手续费25元。孟某某的账户在收到吴某丁转款后于当日将该款项转往余某某等20余某的账户。罗修军的账户在收到吴某丁转款后于当日将该款项转往孙凯威、晏朝磊账户或通过网络取款。
6、扣押物品清单及照片记载，公安机关在叶某乙处扣押兴业银行银联卡一张、3G互联网手机卡一张、中国建设银行银联卡八张、中国工商银行银联卡五张、中国农业银行银联卡二张、中国邮政储蓄银联卡一张、白色长袖T恤衫一件、长袖衬衣一件、头盔一个、男式挎包一个、折叠式雨伞一把、人民币x元、“神舟牌”笔记本电脑一部及无线上网卡一个。在黄某锐处扣押人民币31万元整。
7、发还物品清单记载，被害人吴某戊从公安机关分两次共领走人民币x元。
8、公安机关抓获经过记载，被告人叶某乙、叶某甲分别于2010年6月4日、7月16日被韩城市公安机关抓获归案。
9、韩城市公安局情况说明记载，犯罪嫌疑人黄某锐、石某均在逃。
10、渭南市网监支队电子数据鉴定中心渭公鉴字（2010）X号鉴定书、中国建设银行股份有限公司韩城市支行活期存款账户明细帐、中国建设银行股份有限公司陕西省分行电子银行部相关记录记载，被告人叶某甲使用电脑通过网上银行和使用ATM机将户名为罗修军、孟某某的两张银行卡内的x衷鸱俗琳е辔矣炯⒃恕锱偾⑷径恢⒏恕〉餮⒚酢诹亲⒅馈事⒈酢韧笙⒐琛锢倩⑷ぁ疚胫⒘狻嘉R庭、沈某、张某、张本雄、刘祖华、苏某峰、王建明、缪某、吴某戊先、肖杰有、孙凯威、晏朝磊的银行卡内，并在福建省安溪县ATM机上使用这些银行卡提取现金。
11、冻结存款通知书回执记载，韩城市公安局将中国建设银行股份有限公司潜江城北分理处的韦志岭存款x元、余某某存款x元、邓选明存款x元、董志富存款x元、潘秋荣存款2020校ü杞幸尚莨蟹抻竟呤呷а兄π拇獾嘉R庭存款x元、中国建设银行股份有限公司楚雄楚龙分理处的沈某存款x.22元均依法冻结。
12、户籍证明记载，被告人叶某甲出生于X年X月X日，被告人叶某乙出生于X年X月X日。
13、同案犯罪嫌疑人黄某锐供述，2010年4月份左右，他在云南昆明认识了自称是香港人的赵志成，让他找几个人一起做诈骗的事情，他答应后联系了表弟叶某甲和石某，石某又联系了外号为“猪头”的女孩，他还认识了女朋友“安安”，他们5人跟着赵志成一起在昆明租了单元房，以信用卡扣年费为由群发信息从事诈骗活动。赵志成向他们提供了短信群发器，并购买了网络电话，设置了以400、029、010等开头的电话号码，并将这些电话转移到他们各自的手机上。叶某甲、石某、“安安”负责第一级接电话，冒充银行信用卡部工作人员，他负责第二级接电话，冒充西安市公安局经济侦查科工作人员，石某负责第三级接电话，冒充北京市银联管理中心工作人员，并骗对方将钱打某指定的卡上。2010年5月初的一天，吴某戊打某话到叶某甲的电话上，叶某甲自称是银行工作人员，提供给对方他的电话号码。他接电话后，自称是西安市公安局经济调查科的，又提供给对方石某的电话号码。石某接电话后，自称是北京银联中心的，提供给对方2个账号，让对方分2次将51万余某转到这2个账号上。这次诈骗中他、石某、叶某甲每人得了近x元。2010年6月X号左右，赵志成说有人被抓了，让他处理这事，他就让叶某甲、石某等把所分的钱打某他妻子朱艳萍的卡上，叶某甲退了x元，石某退了3万余某。事后他共退赔给公安机关31万元。
14、同案犯罪嫌疑人石某供述，2010年2月份，她和黄某锐、叶某甲、“猪头”（真名黄某霞）、“安安”一起在昆明搞信息诈骗，黄某锐给她说老板是赵志成。他们五个人主要负责接电话，叶某甲、“猪头”、“安安”负责第一级接电话，冒充信用卡部工作人员，黄某锐负责第二级接电话，冒充陕西公安局工作人员，她负责第三级接电话，冒充北京银联中心工作人员，并负责将对方的钱骗到她们的银行卡上。2010年5月初的一天，她们骗了一个陕西渭南的女人，当时她接到对方电话后，按黄某锐给她的资料给对方讲了，并让对方在取款机上把钱转到了她们的银行卡上，共骗了对方51万余某，黄某锐和叶某甲取出来31万余某，她和叶某甲每人分了x元。后黄某锐告诉她准备给被害人退钱，她就将x元汇到了黄某锐妻子朱艳萍的卡上。
15、上诉人叶某甲供述，2010年正月份，他到云南省昆明市和黄某锐、石某、“安安”、“猪头”一起搞电信诈骗。他们当时住在云南省昆明市X区八号楼二单元九楼西户，房子里有短信群发器，用来群发诈骗信息骗人，黄某锐负责群发短息，当有人打某电话时，石某、“安安”、“猪头”和他负责接电话。2010年5月上旬，有个女的打某话称自己是陕西渭南的，问扣了其银行卡1200元年费是怎么回事，他告知对方的银行卡被别人盗用了，别人用她的卡贷了十万元，如果到时这笔钱还不上来，就由她本人来承担，别人甚至还会把她卡上的钱全部取走，他建议对方报警，并给对方提供了一个西安的电话号码，即黄某锐的电话号码，黄某锐接完电话后又转给石某。第二天，黄某锐说共骗了那人31万，并叫他一起去取钱。后来给了他分了x元。2010年6月下旬，他到广东在叶某己的服装厂打某，期间黄某锐给他打某话称准备把骗的钱退给公安局，让他把分给他的x元汇到其妻子朱艳萍的账号上。他遂给了叶某己一张建设银行卡去博罗县石某建设银行分两次共取了x元，又让帮忙垫了300元，凑够x元通过石某镇的邮政储蓄所汇给了朱艳萍。
16、上诉人叶某乙供述，2010年3月底开始，黄某锐雇佣他搞信息诈骗，给他配了手机、手机卡，分三次给他寄了80张银行卡，每个月给他5000元工资，做的好了，还会多给他。黄某锐发短信给别人，骗到钱后，就会打某话给他，让他从黄某锐给他的银行卡里把钱取出来，留下自己的工资后，剩余某钱全部给黄某锐打某银行卡上。2010年5月7日12时许，黄某锐给他打某话称户名为罗修军的银行卡上有x元，后他在自动取款机上将这些钱取出。他刚取完黄某锐又给他打某话称有一笔比较大的钱，让他发一张带U盾的卡号，他就将孟某某的卡号用手机给黄某锐发过去了。13时许，黄某锐打某话称孟某某的卡上有46万多元，让他赶快把这些钱转移到其他银行卡上并取出。他立即用笔记本电脑，通过网银将这46万多元钱全部转到其他20多张银行卡上。将钱转好后，他骑摩托车、打某、戴着头盔去取钱，辗转附近的6个自动取款机不断取钱，其中有三张银行卡在取钱过程中被取款机吃掉，他立即给黄某锐打某话告知这一情况，黄某他将所有的东西都丢掉，他就把所有的银行卡、手机、U盾丢掉，留下了转账时用过的笔记本电脑。按照黄某锐的指示，他将当天取出来的共x多元钱给自己留下2万元后，其余某全部给黄某锐打某了黄某定的三张银行卡上。
本院认为，被告人叶某甲伙同他人，冒充银行工作人员，通过发送短信的形式发布虚假信息，对他人实施诈骗犯罪，被告人叶某乙受他人指派参与诈骗犯罪活动，将骗到的钱财及时转账或提取，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。对于叶某甲、叶某乙及其辩护人提出，原审判决认定的二被告人的诈骗犯罪数额有误的辩解和辩护意见，经查，被告人叶某甲伙同其他犯罪嫌疑人将被害人的钱财骗到指定的账户后，被告人叶某乙将该款项转到了其他的银行卡上，该款项已经脱离了被害人的控制，应以被害人的实际经济损失计算犯罪数额，故二被告人的辩解和该辩护意见均不能成立，不予采纳。而对于二被告人及辩护人所持，二被告人均系从犯，原审判决量刑有重的辩解和辩护意见，经查，该案属共同犯罪，各被告人参与诈骗犯罪后，按犯罪嫌疑人黄某锐等人对其分工各司其职，均对被害人的诈骗活动起到了辅助的作用，均系本案从犯，另鉴于二被告人均有积极退赔的情节，可依其在犯罪过程中所起作用，分别予以从轻或减轻处罚，故该辩解及辩护意见成立，予以采纳。而对于叶某甲上诉提出，其具有自首情节的上诉理由，经查，被告人叶某甲对其行为曾有多次供述，其按照黄某锐的指示，委托亲属将所得赃款转给了黄某锐之妻账户，无任何主动投案的行为，核其行为无自首应具备的构成要件，故该上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯对二被告人的量刑有重，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项及《中国人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：
一、维持韩城市人民法院（2011）韩刑初字第x号刑事判决中第二、三项。
二、撤销韩城市人民法院（2011）韩刑初字第x号刑事判决第一项，即对被告人叶某甲、叶某乙的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）叶某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月16日起至2020年7月15日止），并处罚金十万元。
四、上诉人（原审被告人）叶某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑九年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年6月4日起至2019年6月3日止），并处罚金十万元。
本判决为终审判决。
审判长张东亮
审判员别周玲
代理审判员雷莉娜
二0一一年月日
书记员户晓红
