上诉人（原审原告）赵某。
委托代理人刘茂通，江苏茂通律师事务所律师。
委托代理人胡春桐，江苏茂通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市X镇人民政府。
法定代表人李某，该镇镇长。
委托代理人董某某。
委托代理人樊吉磊，江苏浩然风律师事务所律师。
上诉人赵某因与被上诉人徐州市X镇人民政府（以下简称大吴镇政府）民间借贷纠纷一案，不服徐州市X区人民法院（2010）贾商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月21日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月7日、7月19日公某开庭审理了本案，上诉人赵某的委托代理人刘茂通、胡春桐，被上诉人大吴镇政府的委托代理人董某某、樊吉磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明:2008年，朱全珍担任大吴规划办会计，韩振友担任大吴财政所会计。2008年4月30日，朱全珍与韩振友以大吴财政所需要发工资为由，在赵某之妻董某芝经营的徐州秀水投资公某大吴办事处与赵某签订借据一份，约定韩振友向赵某借款57万元。由赵某、韩振友分别在赵某提供的借据出借人和借款人一栏中签字，韩振友在借款人一栏中加盖徐州市X乡审计所公某和原会计魏俊侠的印鉴后，将徐州市X乡审计所公某和魏俊侠印章交给赵某用作抵押，同时还将盖有“徐州市X乡审计所”和“魏俊侠”印鉴的农村信用合作社的空白现金支票一张交给赵某用作质押。2008年5月1日至5月5日，赵某分两次付给韩振友、朱全珍现金合计40万元。
另查明，2004年，因大吴镇政府涉及经济纠纷，其开设的会计结算中心账户被法院查封。为了不影响结算工作，大吴镇党委、政府安排使用“徐州市X乡审计所”的公某，并申请开设账号为（略）的新账户，主要为大吴镇部分事业单位经费收支服务，于2005年1月开始启用至2008年6月。自2007年4月，韩振友担任大吴财政所现金会计，负责大吴镇X镇属企业事业单位的报票、结算等业务，保管并使用“徐州市X乡审计所”公某和原会计魏俊侠的印鉴。2008年6月，朱全珍因涉嫌经济犯罪，被徐州市X区人民检察院立案侦查。赵某遂于2009年4月诉至法院，请求依法判令大吴镇政府归还借款40万元及利息（自2008年5月1日至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），并由大吴镇政府承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，第一，关于大吴镇政府是否系本案适格被告问题。大吴镇政府于2004年启用“徐州市X乡审计所”公某，用于下属单位经费的收支管理，后因大吴镇财政所会计韩振友使用“徐州市X乡审计所”的印鉴与赵某签订借贷协议，并由此产生借贷纠纷，赵某以大吴镇政府为被告提起诉讼并无不当，故应认定大吴镇政府系本案的适格被告。第二，关于大吴镇政府是否应承担还款责任问题。该院认为，大吴镇政府不应向赵某承担还款责任，其理由为：首先，韩振友的行为构成无权代理。韩振友虽然与赵某签订一份借据，并在借款人一栏中加盖徐州市X乡审计所公某，但该公某为韩振友在大吴财政所不知情的情况下私自加盖。根据《中华人民共和国民法通则》第六十四条的规定，委托代理应按照被代理人的委托行使代理权；第六十五条又进一步规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。”在本案中，赵某并没有提供证据能够证明大吴镇政府曾经授权委托韩振友向其借款，故在与赵某发生借贷的行为中，韩振友是没有代理权的。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定：“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。韩振友的行为没有经大吴镇政府的事后追认，因此，应由行为人韩振友承担相应民事责任。其次，韩振友的行为也不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这就是合同法关于表见代理的规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公某、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”在本案中，虽然原告提供的证明韩振友具备有权代理的客观表象要素的借据上“徐州市X区大吴审计所”印章系韩振友加盖，但韩振友以借款人名义与赵某签订借据，并擅自加盖“大吴审计所”印章，且庭审中赵某称交付借款地点为其经营的徐州秀水投资公某大吴办事处，并未将出借款打入徐州市X区大吴审计所开设的银行账户内，即该借款并非大吴财政所使用，故应认定赵某作为合同相对人没有尽到合理注意义务，不能认定赵某在发生交易的当时就相信韩振友有代理权。因此，在赵某不能举证证明韩振友具有有权代理的客观表象形式要素且不能证明自身属善意无过失的情况下，韩振友的行为不能构成表见代理。最后，大吴镇政府对韩振友擅自使用徐州市X区大吴审计所印章的行为亦不承担责任。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定，行为人盗窃、盗用单位的公某签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人擅自使用单位公某以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。在本案中，大吴镇X排使用“徐州市X乡审计所”公某，主要为大吴镇部分事业单位经费收支服务，将大吴审计所公某交由韩振友保管，但并没有授权韩振友使用该公某对外借款，不应认定为大吴镇政府存在过错，该行为与赵某的借款损失之间并无直接的因果关系，且大吴镇政府对于韩振友私盖印章的行为并不知情，因此，大吴镇政府对韩振友私盖印章的行为不承担责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回赵某对徐州市X镇人民政府的诉讼请求。案件受理费7300元，由赵某负担。
原审判决送达后，赵某不服提起上诉称，一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认为，韩振友的行为构成无权代理。上诉人认为韩振友的借款行为是职务行为，因为韩振友平时保管徐州市X乡审计所公某和庞俊侠印鉴章，平时盖章不需要专门请示报告，韩振友代表大吴镇政府利用公某进行职务行为，一审法院不能以大吴财政所不知情作为不承担还款责任的理由。在韩振友持有单位盖章的情况下，上诉人完全有理由相信他的借款行为是职务行为。2、退一万步讲，即使法院认定韩振友的借款行为构成无权代理，上诉人也认为，韩振友向赵某的借款行为构成表见代理。上诉人是基于对公某和印鉴的信任才借钱给韩振友的，如果韩振友以自己的名义借钱，上诉人是无论如何不会给的。法院不能因为韩振友没有把借款打入大吴审计所开设的银行账户的过错归结到上诉人身上。上诉人在第五次借款给韩振友时是有理由相信韩振友是代表大吴镇政府借款的，因此韩振友的借款行为构成表见代理。二、一审法院适用法律错误。上诉人认为既然韩振友保管并使用公某，上诉人就有理由认为韩振友是单位的其他直接责任人员，应适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法应当追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。而不应适用该规定第五条。综上，请求撤销一审法院判决，改判被上诉人承担还款责任。
大吴镇政府答辩认为，一审认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人并未与被上诉人之间形成借款行为。上诉人借款发生在韩振友和朱全珍身上，相关款项直接支付给了韩振友和朱全珍。二、上诉人认为韩振友与被上诉人之间形成表见代理明显不能成立。三、根据上诉人提到的有关规定，只有单位在有明显过错的情况下才承担责任。本案中作为被上诉人的大吴镇政府对韩振友擅自使用大吴审计所印章的行为明显没有任何过错。大吴镇政府并未授权或安排他进行任何非公某行为。综上，上诉人的上诉请求在事实和法律上均不能成立。
根据上诉人赵某的上诉理由和被上诉人大吴镇政府的答辩意见，本案二审期间的争议焦点为：对于本案40万元的借款行为大吴镇政府应否承担偿还责任。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料，本院审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。只是需要说明的是，双方当事人没有签订40万元的借款合同，而是依据2008年4月30日借款金额为57万元的借据，但赵某实际只给付了韩振友、朱全珍40万元；该借据上，借款人签名一栏有韩振友的签字，并且盖有徐州市X乡审计所的印章和庞俊侠的私章。二审中，证人韩振友到庭作证，供述本案40万元借款为朱全珍（在逃）所借，与其无关。被上诉人表示证人所述是事实。上诉人对该证言不予认可。
本院认为：一、韩振友向赵某借款的行为是否为职务行为；如果是职务行为，大吴镇政府应该承担偿还借款的责任，如果不是职务行为，应由行为人自己承担责任。众所周知，作为一个会计，他的职责并不包括对外借款，也没有义务筹款为单位的职工发放工资，只是按照有关单位领导的安排，完成一个会计应该执行的任务，因此，韩振友以镇财政所需要发工资为由向赵某借款，并且出具了其保管的大吴乡审计所的公某和庞俊侠的私章，赵某就认为韩振友的行为系职务行为明显不当。韩振友作为一个会计，当然有保管财务章和私人印鉴章的义务，这是其职务内的权利和义务，但是，任何一个会计，都没有借款为本单位职工发放工资的义务，除非，其持有本单位的授权委托书；对此，赵某应该知道。实际上，所谓发工资、出示单位公某和私人印鉴章，都是韩振友为了骗取赵某的信任，为获取借款而使用的欺骗手段而已，赵某作为一个具有完全民事行为能力人，应该能够识别韩振友的这些伎俩。因此，韩振友向赵某借款的行为明显系超越职权。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。很明显，不管是财政所还是大吴镇政府，对韩振友的借款行为均没有追认的意思，因此，大吴镇政府对韩振友的借款行为不应承担偿还的责任。
二、韩振友的借款行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素作出综合分析判断。根据卷中有关材料，韩振友、朱全珍均为会计身份，赵某与二人之间多次发生借款关系，韩振友将印鉴空白支票等交由赵某保存，这一方面说明了赵某借款的谨慎态度，同时也说明当事人之间的借款行为不符合对公某款的常理常态。在多次借款中，韩振友均没有出具借款授权委托书，由赵某擅自保管镇政府的有关印鉴、空白支票，对此普通人即可判断，不符合镇政府对外借款的交易习惯。同时，赵某的陈述也未得到韩振友的证实。庭审中赵某称交付借款地点为徐州秀水投资公某大吴办事处，并未将出借款打入徐州市X乡审计所开设的银行账户内，即该借款并非大吴乡财政所使用。综合上述情况可以认定，赵某作为合同相对人不足以证实自身善意无过失，其上诉认为韩振友的借款行为构成表见代理的理由不能成立。
三、一审法院适用法律是否错误的问题。从上文分析可知，韩振友作为单位的一个会计，其无权对外借款和筹款为单位职工发放工资，该行为既未得到单位授权也未得到单位追认，一审法院适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条来处理本案，认定韩振友为擅自盖章并无不当，在法律适用上也是正确的。
综上，上诉人赵某的上诉理由无事实依据和法律依据，依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人赵某负担。
本判决为终身判决。
审判长张艳
代理审判员刘程
代理审判员黄博
二○一一年九月十五日
书记员党梦轩
