上诉人（原审被告）殷某。

负责人韩某。

委托代理人祝某某。

委托代理人李某某。

被上诉人（原审原告）陈某，又名陈X，女。

委托代理人葛某某。

委托代理人张某某。

上诉人殷某因与被上诉人陈某医疗损害赔偿纠纷一案，不服河南省安阳市X区人民法院（2009）殷某初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人殷某委托代理人祝某某、李某某和被上诉人陈某及其委托代理人葛某某、张某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2009年4月2日原告在被告医院住院治疗，原告入院时被告诊断是：1、双膝滑膜炎（关节积瘢）2、双膝骨性关节炎。4月3日被告对原告使用氧氟沙星、头孢曲松钠等抗炎药物。4月7日被告在病历中记载原告全身出现小丘疹，考虑可能氧氟沙星过敏待查。4月8日病历中显示原告4月5日突发高热伴全身红色皮疹，转入内科，查体颜面及全身皮肤充血、肿胀，疼痒难忍等症状。原告在被告处住院共72天，医疗费7267.12元（其中原告医保5000元）。原告出院后在安钢职工总医院又住院治疗37天，支出医疗费x.13元（其中原告医保9776.97元），实际支出3473.03元。另查明，被告为原告治疗的医师容合春的医师执业注册信息显示器执业地点是新乡X路医院安阳分院，郭鹏举医师执业注册信息显示其工作单位应是汤阴县红十字医院。原告持有不全病历，于2009年10月9日递交鉴定申请，要求鉴定被告医疗行为与原告损害结果之间是否存在因果关系及医疗过错。本院根据原告的申请委托安阳威校法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所以原告未提供全部病历为由退回本院，原告支付鉴定费2000元。原告对被告提供病历又不予认可。被告在本院为其指定的举证期间未申请鉴定，于2010年9月30日递交鉴定申请书。

原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。被告在举证期间内未提出要求鉴定就其医疗行为与原告损害后果之间有无因果关系、医疗行为是否存在过错的申请，应视为对其主张未提供相关证据，推定被告存在过错，应依法承担民事责任，且根据相关法律的规定，具有医师执业资格的人员在注册的医疗机构之外行医的属于非法行医。被告所用医师的执照地均不在本地，又未办理变更手续，该行为被告也存在过错。因其过错在客观上给原告造成一定的身心伤害，原告要求被告赔偿医疗费、误工费和护理费等损失，本院予以支持。根据原告病情，综合考虑，被告应酌情赔偿原告款x元。原告的其他请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条之规定，判决如下：一、限被告于本判决生效之日起十日内给付原告赔偿款x元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费550元，由被告负担，鉴定费2000元，由被告负担。

宣判后，上诉人殷某向本院上诉称，被上诉人在上诉人处住院治疗时上诉人积极治疗，其病症已得到了有效治疗。而且被上诉人在上诉人处住院仍拖欠治疗费用未支付，在安钢职工医院住院治疗也缺乏相应手续，其究竟治疗什么病症未查明。被上诉人称其因上诉人医疗行为患上肾病亦未查清。原审判令上诉人赔偿其x元缺乏依据。原审法院推定上诉人存在过错于法无据，且鉴定不是认定上诉人是否存在医疗过错的唯一依据。因未鉴定更不应产生鉴定费用。上诉人所用医师是否在上诉人单位注册、执照是否在本地，与本案上诉人是否存在过错是两个法律关系，判令上诉人承担赔偿责任缺乏依据。原审适用法律也存在错误。综上，请求二审查明事实，撤销原审判决并驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人陈某辩称，被上诉人在上诉人处治疗时出现各种不良症状均是由于上诉人造成的，其损害与上诉人行为存在因果关系。上诉人应当对其不存在医疗过错承担举证责任。一审判令上诉人承担赔偿责任是有依据的，应当维持原判。

二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。

本院认为，上诉人在二审期间提出对被上诉人的损害结果与上诉人医疗行为是否存在因果关系及是否存在医疗过错进行鉴定，因上诉人在一审的举证期间未提出鉴定申请，应视为其对该项权利的放弃，故对上诉人在二审期间提出鉴定申请本院不予准许。上诉人未举证证明其医疗行为与被上诉人损害结果之间是否存在因果关系及是否存在医疗过错，一审法院推定上诉人存在过错，应依法承担民事责任并无不当。而且具有医师执业资格的人员在注册的医疗机构之外行医的属于非法行医，上诉人所用医师的执业地均不在本地，一审法院认定上诉人在此间存在一定过错亦无不当。基于上述上诉人的过错，一审根据上诉人过错程度判令其赔偿被上诉人损失共计x元并无不当。鉴定费用2000元已经实际发生，应由过错一方负担即上诉人负担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费550元，由上诉人殷某负担。

本判决为终审判决。

审判长魏文杰

代理审判员魏文联

代理审判员张磊

二○一一年九月十日

书记员杨某宁

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