广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民事判决书

（2010）南市民二终字第X号

上诉人（一审原告、反诉被告）：南宁佳禾企业有限责任公司。

法定代表人：杜某某，董事长。

委托代理人：陶宁春，桂三力律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：南宁市易传媒介文化传播有限公司。

法定代表人：何某某，董事长。

委托代理人：杨林，中司律师事务所律师。

上诉人南宁佳禾企业有限责任公司（以下简称佳禾公司）因与被上诉人南宁市易传媒介文化传播有限公司（以下简称易传媒介公司）广告租赁合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2009）青民二初字第X号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2010年2月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明：佳禾公司、易传媒介公司双方于2007年4月2日签订了一份《广告发布租赁合同》。合同约定：佳禾公司委托易传媒介公司在南宁市国际机场发布户外广告牌，租赁期从2007年9月18日起至2010年9月17日3年时间，广告牌三年费用合计：84万元，即每年广告牌的租金为28万元整（此费用已含广告牌的租金、发布、每年一次画面的制作安装费、维护管理、电费、办理审批手续等各项费用）。其中第四条付款方式为：1、第一年广告牌租金付款方式：在合同总额签订后15日内把第一年广告牌租金总额的10%即x元作为广告牌定金支付到乙方指定帐号（若甲方违约，则该定金乙方不予退还甲方）；在广告发布前三十日再付合同总额的20%即x元到乙方指定账号；在广告画面验收合格正式对外发布的10个工作日内付合同总额的40%即x元支付到乙方指定账号；在广告正式发布之日起满第6个月的当月内付清剩余合同总额的30%即x元到乙方指定帐号。2、第二年广告牌租金付款方式：在第一年广告发布期满第10个月的当月内支付第二年合同总额的20%即x元到乙方指定帐号；在第一年广告发布期满第12个月的当月内支付第二年合同总额的50%即14万元到乙方指定帐号；在第二年广告发布期满第6个月的当月内付清第二年合同的总额的30%即x元到乙方指定帐号。3、第三年的广告牌租金付款方式和第二年的付款方式一样。违约责任为：一、甲方应按照合同规定时间及时付款给乙方，如甲方未能及时付款，则按日3‰向乙方交付滞纳金；拖延付款时间超过7个工作日，需征得乙方同意，否则视甲方为单方面毁约，乙方有权提前终止甲方的广告发布。二、如因乙方原因逾期未能按时完成广告的发布，逾期时间按日3‰向甲方交付违约金。所延误的广告发布时间，乙方须补偿甲方及广告发布时间作相应的顺延；逾期未发布时间超过7个工作日的（征得甲方同意的除外）,视为乙方违约，除继续完成本合同约定的广告发布工作外，按当年合同总金额的20%向甲方交违约金。三、任何某方如单方面毁约，终止合同的履行，则应向对方支付违约金（违约金的数额为当年合同总金额的20%），并赔偿对方的经济损失。2008年4月25日，双方又签订了一份《补充协议书》，协议书约定：1、将位于南宁市国际机场的广告牌租赁期从2010年9月17日延长至2010年10月27日止，共计延长40天；2、广告牌租赁期延长期间的费用按每天767.12元计算，该费用与最后一期款同时支付。上诉协议订立后，易传媒介公司于2008年4月28日在上述广告牌上发布了中国人寿保险股份有限公司广西分公司的广告画面。佳禾公司也已依约向易传媒介公司支付了第一年广告牌的租金共计28万元。此后在2008年9月17日至2008年12月31日期间内，先后7次汇入易传媒介公司指定账户共计x元。佳禾公司汇款给易传媒介公司的时间分别为：1、2008年9月17日付款5万元；2、2008年9月28日付款x元；3、2008年10月6日付款x元；4、2008年11月11日付款x元；5、2008年11月12日付款x元；6、2008年11月30日付款x元；7、2008年12月31日付款5000元。

另查明：因易传媒介公司在南宁市国际机场发布的户外广告牌被下架后，致使双方签订的《广告发布租赁合同》无法继续履行，因此易传媒介公司已于2009年2月4日向佳禾公司以传真的方式发送了一封函，要求终止《广告发布租赁合同》的履行，及与佳禾公司协商确定实际发布天数计算广告发布金额，以便将尚未发布的广告费退还给佳禾公司。佳禾公司、易传媒介公司又于2009年2月11日签订了一份《协议书》，约定：1、因实际终止发布佳禾公司客户中国人寿的户外广告的时间有待确定，现双方商定暂以2009年1月25日为广告发布终止时间；2、易传媒介公司应在本协议签订之日起两日内退还佳禾公司广告牌租赁及广告发布费余款x元，此余款计算方式为：佳禾公司已付的当年广告款—实际发布天数&#x;（28万元&#x;年&#x;365天），此费用现暂按2009年1月25日发布终止来计算，如与实际有出入，则以实际发布日为准，多还少补；3、有关违约责任及赔偿事宜，由双方另行友好协商，如协商不成，佳禾公司有权向人民法院提起诉讼，要求易传媒介公司支付违约赔偿款；4、本协议自双方签订之日起生效。协议签订后，易传媒介公司已于2009年2月13日将x元退还给了佳禾公司。

一审法院认为：佳禾公司与易传媒介公司签订的《广告发布租赁合同》、《补充协议书》及《协议书》，均是双方当事人的真实意思表示，合同的内容并无违反国家有关法律和法规规定，应为有效合同。现本案争议的是双方在履行合同时是否存在违约行为的问题。从双方提供的证据及双方确认的事实来看，佳禾公司已按照《广告发布租赁合同》的约定，支付了第一年的广告牌租金，但在支付第二年的广告牌租金时，佳禾公司未依照合同约定在2008年9月17日前向易传媒介公司支付广告费用x元。而是在2008年12月31日前分期将x元广告牌租金支付给易传媒介公司，其行为已构成了违约。对此，佳禾公司主张其延期支付广告牌租金是经过易传媒介公司的同意。根据我国民事诉讼证据规则规定，主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。延期支付广告牌租金属于对合同主要义务的变更，应经过双方当事人协商一致，否则仍应按原合同约定行事。佳禾公司无证据证实双方已就延期支付广告牌租金事宜协商一致，因此对于佳禾公司上述抗辩理由，不予采信，佳禾公司应承担逾期支付广告牌租金的违约责任。反诉中易传媒介公司依据合同“佳禾公司应按照合同规定时间及时付款给易传媒介公司，如佳禾公司未能及时付款，则按日3‰向易传媒介公司交付滞纳金”的约定，要求佳禾公司赔偿违约金，由于该违约金的约定过高且易传媒介公司未能举证实际损失，应对其作适当调整，即佳禾公司应赔偿易传媒介公司逾期付款的利息，利息的计算为：以x元为基数，从2008年9月17日计至2008年12月31日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付利息。

对于佳禾公司要求易传媒介公司支付违约金的问题。根据《广告发布租赁合同》及《补充协议书》约定，易传媒介公司负责广告发布的期间为2007年9月18日至2010年10月27日，现广告牌已于2009年1月25日被下架，致使佳禾公司与易传媒介公司签订的《广告发布租赁合同》无法继续履行，导致合同目的无法实现，故易传媒介公司为此应承担违约责任。现易传媒介公司以其在2008年9月1日至2008年10月31日期间，通过传真的方式先后7次通知佳禾公司履行付款义务，并于2008年11月24日以传真方式告知佳禾公司提前终止合同的主张，佳禾公司在支付第二年的广告牌租金时，虽然每次都延期付款，但易传媒介公司对佳禾公司每次延期付款都予以接受，且在2009年2月4日向佳禾公司以传真的方式发送了一封函，要求终止《广告发布租赁合同》的履行，协商确定实际发布天数计算广告发布金额，并于2009年2月11日与佳禾公司签订了一份《协议书》，双方商定暂以2009年1月25日为广告发布终止时间，故对易传媒介公司关于2008年11月24日提前终止合同的主张，不予采信。现佳禾公司依据合同“任何某方如单方面毁约，终止合同的履行，则应向对方支付违约金（违约金的数额为当年合同总金额的20%），并赔偿对方的经济损失”的约定，要求易传媒介公司赔偿违约金x元的主张，根据该约定，计算违约金标准的基数应为28万元，而非84万元。易传媒介公司应向佳禾公司支付违约金x元。

对于佳禾公司要求易传媒介公司退还广告租赁及广告发布费的问题。由于易传媒介公司的违约，致使《广告发布租赁合同》无法继续履行，从易传媒介公司于2009年2月4日向佳禾公司以传真的方式发送的一封函，要求终止《广告发布租赁合同》的履行，并于2009年2月11日与佳禾公司签订了一份《协议书》，双方商定暂以2009年1月25日为广告发布终止的时间来看，因该《协议书》系佳禾公司、易传媒介公司双方的真实意思表示，故对2009年1月25日为广告发布终止的时间予以确认，易传媒介公司已将余款x元退还给佳禾公司，因此对佳禾公司该项的主张，不予支持。

对于佳禾公司要求易传媒介公司赔偿损失的问题。佳禾公司与中国人寿保险股份有限公司广西分公司签订的《合同书》，因易传媒介公司的违约，致使佳禾公司无法向中国人寿保险股份有限公司广西分公司履行合同义务，由于佳禾公司并没有向中国人寿保险股份有限公司广西分公司实际支付违约金，即是说，其未因此遭受损失，故对佳禾公司关于x元损失的赔偿主张，不予支持。对于易传媒介公司所诉请的x.43元的预期利益亦缺乏发生的必然性，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，判决：一、易传媒介公司应向佳禾公司偿付违约金x元；二、佳禾公司向易传媒介公司赔偿延期付款的利息，利息的计算方式为：以x元为基数，从2008年9月17日计至2008年12月31日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付利息；三、驳回佳禾公司对易传媒介公司的其他诉讼请求；四、驳回易传媒介公司对佳禾公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6065元，由佳禾公司负担4065元，易传媒介公司负担2000元；反诉案件受理费611元，由佳禾公司负担311元，易传媒介公司负担300元。

上诉人佳禾公司不服一审判决，上诉称：2007年4月2日，我公司与易传媒介公司签订了一份《广告牌租赁发布合同》，双方约定：我公司委托易传媒介公司在南宁市国际机场发布户外广告牌，租赁期为三年(2007年9月18日-2010年9月17日)，每年广告牌租金及发布广告而产生的各种费用为每年28万元，合同总金额为84万元。2008年4月25日，双方签订《补充协议书》，约定广告牌租赁期从2010年9月17日延长至2010年10月27日止。2008年4月28日，我公司与中国人寿保险股份有限公司广西分公司（以下简称人寿保险广西分公司）签订《合同书》，双方约定：由我公司在上述广告牌上为人寿保险广西分公司发布广告画面，期限为两年半，从2008年4月28日至2010年10月27日，广告牌租金及发布广告而产生的各种费用为每年33万元。可见，我公司为人寿保险广西分公司发布广告的利润为每年5万元，即每天的利润为136.99元/天（5万元÷365天）。2009年2月4日，易传媒介公司称因南宁机场重大调整，上述广告位无法继续发布广告，广告发布至2009年1月25日止。由于我公司无法确定广告被撤换的具体时间，故于2009年2月11日与易传媒介公司商定暂按2009年1月25日为广告发布终止日期。至此，我公司与人寿保险广西分公司所签合同尚有657天（2009年1月25日至2010年10月27日）未能履行，导致我公司经济损失x.43元（657天×136.99元/天）。根据双方签订的《广告发布租赁合同》约定“任何某方如单方面毁约，终止合同的履行，则应向对方支付违约金（违约金的数额为当年合同总金额的20%），并赔偿对方的经济损失”，故易传媒介公司单方面毁约应向我公司支付违约金x元（84万元×20%）。综上所述，请求二审法院改判易传媒介公司赔偿我公司损失x.43元及支付违约金x元。

被上诉人易传媒介公司辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审期间各方当事人除陈述诉辩主张外，未提供新的证据。根据各方当事人在一审提供的证据及当事人陈述的诉辩主张进行综合分析，本院认为一审法院查明的本案事实清楚，证据充分，应予以确认。二审期间，经本院向佳禾公司释明，佳禾公司变更上诉请求为：请求易传媒介公司赔偿佳禾公司损失x.43元。本案二审期间还查明：佳禾公司租赁易传媒介公司在南宁市国际机场出港口面对的广告牌后，将该广告牌转租赁给人寿保险广西分公司，并于2008年4月28日与人寿保险广西分公司签订一份《合同书》，约定：人寿保险广西分公司租赁佳禾公司在南宁市国际机场出港口面对广告牌，并委托佳禾公司制作和发布广告，租赁期二年六个月，从合同签订之日起算；每年租金为33万元。

本院认为：佳禾公司与易传媒介公司签订的《广告发布租赁合同》、《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合同的内容没有违反国家有关法律和法规的强制性规定，应为有效合同。双方在履行合同过程中，易传媒介公司单方面终止合同，不履行合同义务，易传媒介公司的行为已构成违约，应承担违约责任。双方签订的《广告发布租赁合同》约定“任何某方如单方面毁约，终止合同的履行，则应向对方支付违约金，并赔偿对方的经济损失”。该条款约定单方面终止合同不履行合同义务的违约责任，守约方既可选择违约方支付违约金，也可选择赔偿损失。现佳禾公司选择要求易传媒介公司赔偿损失，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。佳禾公司要求易传媒介公司赔偿可获利益损失，依法有据，本院予以支持。佳禾公司的可获利益为：佳禾公司租赁易传媒介公司广告牌每年支付的租金28万元，与佳禾公司将该广告牌转租给人寿保险广西分公司每年获得的租金33万元之差，乘以易传媒介公司未履行合同的时间（2009年1月25日至2010年10月27日），即佳禾公司的可获利益金额为x元。佳禾公司认为其可获利益金额为x.43元，属计算有误，本院不予采信。

综上所述，一审法院认定佳禾公司逾期付款，并判令佳禾公司向易传媒介公司赔偿逾期付款利息，是正确的。由于二审期间佳禾公司选择要求易传媒介公司赔偿损失，因此，本院对一审法院判令易传媒介公司向佳禾公司偿付违约金予以变更。本院根据佳禾公司在二审期间选择要求易传媒介公司赔偿损失而对案件改判，故应不认定是一审判决错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

一、维持南宁市青秀区人民法院（2009）青民二初字第X号民事判决第二、三、四项；

二、变更南宁市青秀区人民法院（2009）青民二初字第X号民事判决第一项为：被上诉人南宁市易传媒介文化传播有限公司赔偿上诉人南宁佳禾企业有限责任公司损失x元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

一审诉讼费用6065元，由南宁市易传媒介文化传播有限公司负担1674元，由南宁佳禾企业有限责任公司负担4391元。一审反诉受理费611元，由南宁市易传媒介文化传播有限公司负担300元，由南宁佳禾企业有限责任公司负担311元。二审案件受理费6676元，由南宁市易传媒介文化传播有限公司负担1842元，由南宁佳禾企业有限责任公司负担4834元。

本判决为终审判决。

审判长李康

代理审判员杨荣

代理审判员曾晓东

二0一0年五月十四日

书记员张青莲