湖南省郴州市中级人民法院
民事判决书
（2010）郴民一终字第X号
上诉人（原审被告）周某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人曹某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人李南章，湖南郴华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周某乙，男，X年X月X日出生。
委托代理人王某柳，湖南民安律师事务所律师。
上诉人周某甲因与被上诉人周某乙合伙纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2010）临民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人周某甲及其委托代理人曹某某、李南章，被上诉人周某乙及其委托代理人王某柳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年元月，原告周某乙与被告周某甲口头约定一起向临武县万金矿投资入股，原告周某乙将现金x元交给被告周某甲并由被告周某甲代表原告周某乙出资入股万金矿，被告向原告周某乙出具了x元股金收条，原告周某乙与被告周某甲合伙入股万金矿，被告周某甲成为万金矿的合伙人。万金矿从2005年到2009年的分红情况是：2005年每元本金分红利0.8547元；2006年每元本金分红利1.435元；2007年每元本金分红利0.327元；2009年6月，被告周某甲将其在万金矿所持的股份（包括原告周某乙在被告名下的x元股份）作价转让并退出了万金矿的合伙经营，每元本金退回1.6元。经算，多年来，原告周某乙与被告周某甲合伙在万金矿投资的回报率，连本带利每一元本金应分得红利4.2167元，原告周某乙的x元股金连本带利应分得x元。但合伙经营期间及退伙后，被告周某甲均没有向原告周某乙支付退还股金及分红红利。原告周某乙得知被告周某甲将两人合伙在万金矿的股份转让后，多次向被告周某甲催要自己的股金及红利，被告周某甲均没有支付。另查明，万金矿一直由周某元、周某元兄弟管理，由周某元担任矿长。
诉讼过程中，原告周某乙向原审法院申请财产保全，原审法院于2010年4月16日作出了（2010）临民初字第92-X号民事裁定书，依法裁定冻结被告周某甲在临武县万金矿的资金50万元。周某乙向一审法院起诉，要求周某甲立即支付周某乙在万金矿的投资本金红利x元及利息x元。
原审法院认为，原、被告双方口头约定共同投资万金矿且原告周某乙已经将投资款缴纳给被告周某甲，已经在双方之间建立了合伙关系，系原、被告双方意思真实的表示，不违反法律或者损害社会公共利益，合法有效。被告周某甲违背诚实信用原则，合伙期间分得的红利不及时支付给原告周某乙；在全部股份转让后又不及时支付原告周某乙应得的股金及红利，其行为侵犯了原告周某乙的合法权益；原告周某乙要求被告周某甲立即付清原告周某乙在万金矿的投资本金、红利计x元的诉讼请求，予以支持。被告周某甲不及时分给原告周某乙红利的行为已经构成违约，原告周某乙要求被告承担违约责任的诉讼请求，亦予以支持；但原告周某乙要求按银行贷款的13.824%年利率的利息承担违约责任过高，应当按同期应分得利润对应的银行贷款基准年利率（6.93%;即月利率为0.5775%）承担违约责任；按原告周某乙的计算方式经计算，其违约损失（利息）为x.20元。被告周某甲认为其不是适格的被告，原审法院认为，原告周某乙向万金矿入股是通过被告周某甲，且原告周某乙的股权记在被告周某甲名下，万金矿并没有向周某乙出具其入股的证明，同时，被告周某甲在万金矿分得了红利（包括周某乙的股份），为此，周某甲在本案中有义务返还本金及红利，是本案适格的被告。同时，被告周某甲认为原告周某乙的诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩意见，与庭审查明的事实相悖，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院印发若干问题的意见》第50条、第54条之规定，判决：一、限被告周某在本判决生效后十日内支付原告周某乙股金和红利x元及违约损失x.20元，共计x.2元。二、驳回原告周某乙其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理9285元，财产保全申请费3000元，合计x元，由被告周某甲承担。
周某甲不服一审判决，向本院提起上诉称：证人没有出庭作证依法不能采信，被上诉人在一审没有请求上诉人承担违约责任，原审法院予以判决违反不告不理的原则，请求二审撤销原判，依法改判。
周某乙答辩认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本院二审审理查明，周某元在一审出具证明：万金矿2005年每元分红利0.8547元，2006年每元分红利1.435元，2007年每元分红利0.327元，但没有出庭质证。经周某乙申请，本院对万金矿原股东周某兵进行调查，证实上述分红情况属实。周某甲在二审庭审中，申请证人周某甲、周某勇出庭证明万金矿一元只分0.13元红利，因两人均不是万金矿显名股东，也未在万金矿从事管理，两人均对万金矿分红情况不清楚，且两人从显名股东分得每元本金0.13元红利与本案没有关联性，本院对周某甲、周某勇的证言不予采信。其它事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定，侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。本案周某乙与上诉人周某甲合伙以周某甲名义入股万金矿，周某甲在合伙期间将周某乙应分得红利及退伙后的股金据为己有，侵犯了周某乙的合法财产权利，周某甲应予返还财产。上诉人周某甲上诉提出证人周某元没有出庭作证，其证言不能采信，经二审调查核实，周某元的证词真实可信，应作为本案的定案依据。上诉人周某甲该项上诉理由不成立，本院不予支持。周某乙向一审法院主张周某甲支付利息，因双方没有约定，本院不予支持，原审法院判令周某甲支付周某乙违约损失，属判非所诉，本院应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持湖南省临武县人民法院（2010）临民初字第X号民事判决第二项，即“驳回原告周某乙的其他诉讼请求”。
二、变更湖南省临武县人民法院（2010）临民初字第X号民事判决第一项为“由周某甲支付周某乙股金和红利x元。限本判决生效后十日内付清。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9285元，财产保全费3000元，二审案件受理费8579元，合计x元，由上诉人周某甲负担x元，周某乙负担4173元。
本判决为终审判决。
审判长胡桐辉
审判员欧泽毅
代理审判员许斌海
二○一○年十月二十日
书记员欧阳昆兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
