原公诉机关湖南省益阳市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，X年X月X日出生某湖南省常德市，汉族，本科文化，益阳市水利局原副局长，住（略）。因涉嫌受贿犯罪于2010年7月19日被益阳市公安局刑事拘留，同年8月2日，被执行逮捕。现押益阳市第一看守所。
辩护人李某某，湖南理定明律师事务所律师。
湖南省益阳市X区人民法院审理赫山区人民检察院指控原审被告人徐某犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于二0一0年十一月一日作出（2010）赫刑初字第X号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年1月24日公开开庭进行了审理，益阳市人民检察院指派检察员张某宁出庭履行职务，原审被告人徐某及其辩护人李某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2006年1月至2010年2月，被告人徐某利用担任益阳市水利局副局长，分管该局水政水资源科、河某管理站、砂石管理站等职务之便，多次收某资江河某采砂船主彭某丙（益阳砂石协会会长）现金x元，并以明显高出市场价向彭某丙出售一辆二手东南菱帅车，变相收某汽车差价款x元。此外，被告人徐某在担任益阳市X组成员、副局长，兼任益阳市水政监某支队支队长、益阳市河某采砂专项整治行动领导小组组长期间，对所主管的水政水资源、河某湖泊管理、砂石管理、水政监某、河某采砂整治等工作，严重不负责任，没有依照《水政监某工作章程》履行巡查制度，没有按照《益阳市资江河某采砂管理办法》、《河某采砂收某管理办法》履行巡查、监某检查职责和征收某某采砂管理费，对分管业务科室的失职行为没有履行督促职责，导致资江河某超量开采、无证开采、越界开采、转让开采、禁采期开采、非法淘金等违法行为不断发生，致使2008年4月至2010年3月，益阳砂石协会超限量开采（略）.6吨，给国家造成经济损失（略）.8元，其中造成规费流失（略）.65元。
案发后，被告人徐某由纪检部门移送检察机关侦查。纪检部门扣押徐某违纪款x元，检察机关扣押徐某x元。
原判认定上述事实，有证人彭某丙、曾某、王某丁人的证言，相关书证及被告人徐某的供述等证据。原审法院认为，被告人徐某身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收某他人钱款，其行为已构成受贿罪；被告人徐某身为国家水行政主管部门的副局长，分管水政科、河某站、砂管站等部门，在分管期间，对工作严重不负责任，不履行和不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。被告人徐某犯受贿罪和玩忽职守罪，应两罪并罚。被告人徐某归案后能主动交代犯罪事实，且已退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人徐某的犯罪情节，对其玩忽职守罪可免除刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第三十七条之规定，以被告人徐某犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，没收某人财产人民币二十万元；犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；两罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，没收某人财产人民币二十万元；对被告人徐某违法所得的财物，予以追缴，上缴国库。
徐某上诉提出：1、他与彭某丙之间是纯朴的朋友关系而非上下级之间的领导关系，二人之间的金钱往来系朋友间的人情往来，与职务无关，且2010年春节前彭某丙所送的3万元系彭某丙托徐某为彭某丙小孩当兵一事找徐某战友帮忙请客用的，原审认定徐某受贿19万元证据不足；2、他与彭某丙之间买卖汽车是双方自愿的民事行为，不应认定为受贿犯罪；3、原审认定东南菱帅车的价值仅为裸车价值，没有包含该车车内装饰配置等物品，价格认定过低；4、他的行为不构成玩忽职守罪；5、他有投案自首的情节，原审量刑过重。其辩护人亦持相同的辩护意见。
经审理查明：
一、受贿
2006年1月至2009年7月，上诉人徐某利用担任益阳市水利局副局长，分管该局水政水资源科、河某管理站、砂石管理站等职务之便，多次收某资江河某采砂船主彭某丙（益阳砂石协会会长）现金x元，并以明显高于市场价的价格向彭某丙出售一辆二手东南菱帅轿车，变相收某汽车差价款x元。具体犯罪事实如下：
1、2006年1月，彭某丙为争取到上诉人徐某对其开采砂石业务上的关照，在徐某家里送给其现金x元，徐某以收某。
2、2007年2月，彭某丙为感谢上诉人徐某对其开采砂石业务上的关照，在徐某家里送给其现金x元，徐某以收某。
3、2008年2月，彭某丙为感谢上诉人徐某对其开采砂石业务上的关照，在益阳市规划设计院前坪送给徐某现金x元，徐某以收某。
4、2008年6月，彭某丙为感谢上诉人徐某对砂石协会开采砂石业务上的关照，在益阳市规划设计院前坪送给徐某现金x元，徐某以收某。
5、2008年9月，彭某丙为感谢上诉人徐某对砂石协会开采砂石业务上的关照，在益阳市规划设计院前坪送给徐某现金x元，徐某以收某。
6、2009年1月，彭某丙为感谢上诉人徐某对砂石协会开采砂石业务上的关照，在益阳市规划设计院前坪送给徐某现金x元，徐某以收某。
7、2009年5月，彭某丙为感谢上诉人徐某对砂石协会开采砂石业务上的关照，在益阳市规划设计院前坪送给徐某现金x元，徐某以收某。
8、2009年7月，彭某丙得知上诉人徐某想购某新车，为感谢徐某对砂石协会的关照，便主动向徐某出以x元购某徐某有的一辆二手东南菱帅x轿车，徐某表示同意。车辆还没有办理过户手续，彭某丙即以x元的价格将该车卖给曹某某，曹某某不久又将该车在二手车市场以x元卖出。2009年中秋节前几天，徐某收某了彭某己购某款x元和以拜节名义所送的现金x元。经益阳市价格认证中心鉴定，2009年7月东南菱帅x轿车价值x元，上诉人徐某变相收某彭某己贿赂款x元。
案发后，上诉人徐某向益阳市纪委退缴违法所得x元，向益阳市人民检察院退赔x元。
证明上述事实的证据有：
1、证人彭某己证言，证实2006年至2010年，他分8次总共送给徐某现金16万元，他还在2009年下半年，以购某徐某车子的名义，向徐某支付车款13万元，购某徐某价值不超过5万元的二手菱帅车一辆，再以x元的价格将该车转让给曹某某；他送给徐某的现金和烟酒，他自己打了一张某纸条子，再与挖砂船的股东算账，只报总数，没有报明细，他没有告诉其他股东，其他人知道是由他来处理与水利局的关系。
2、证人曹某某的证言，证实彭某丙于2009年8月将徐某的二手菱帅车以不超过5万元的价格转卖给他的相关事实。
3、证人陈雅妮（徐某的妻子）的证言，证实2009年9月，徐某将家里一台旧车卖掉，后来交给她一个装钱的黑色塑料袋，估计是十几万元，她从中拿了12万元汇到女儿徐某的银行账户上用于买车位；徐某过年过节把所收某现金都给了她，她用于零用及买房、买车，没有用完的钱就存到银行。
4、益阳市价格认证中心益价认鉴（2010）X号价格鉴定结论书，认定2009年7月，东南菱帅x轿车包括购某费、购某、上户费、装修及配置费、保险费等，折旧后总价值为x元。
5、上诉人徐某的身份资料，证实了徐某的身份、任职情况。
6、视听资料同步录音录像光盘，证明侦查机关对上诉人徐某的讯问是依法进行，无诱供、逼供行为。
7、益阳市X区人民检察院反渎职侵权局出具的侦查说明，证实上诉人徐某是在行贿人彭某丙已向有关部门交待行贿事实之后，才向侦查部门交代其受贿犯罪事实。
8、非税收某缴款单，证实上诉人徐某已向益阳市纪委退缴x元，向益阳市检察院退缴x元。
9、上诉人徐某的供述，徐某在检察机关有三次完整的供述及一次亲笔交待和一次亲笔悔过书，均对其于2006年春节至2009年7月，先后8次收某彭某丙现金共计x元的事实供认不讳；徐某还供称，他将一辆二手菱帅小车高价卖给了彭某丙，彭某丙付给他车款x元，后来他听彭某丙讲，彭某丙该车以不超过5万元的价格转手卖了，因此他多得彭某丙车款数万元；他收某的钱用于购某自己的轩逸小轿车和购某等其他生某开支。
二、玩忽职守
2007年11月至2010年5月，上诉人徐某任益阳市X组成员、副局长，分管益阳市水利局水政水资源科（以下简称水政科）、益阳市河某湖泊管理站（以下简称河某站）、益阳市河某砂石管理站（以下简称砂管站）。该三个部门的主要工作职责是水政执法监某和监某检查，对河某砂石采挖的规划、监某、管理以及采砂规费的收某等。
2008年4月1日，益阳市人民政府委托益阳市X区段划定为9个采砂区域，采砂期限三年（2008年4月8日至2011年4月7日），年采挖量限定为300万吨，缴纳2.01元/吨的规费，公开拍卖后，彭某丙等人中标。同年4月4日，彭某丙等12人自行成立益阳砂石协会，协会成员约定对砂石采挖、生某、销售统一管理，统一分配利润。协会成立后，并未按照招标文书的相关规定依法开采，而是更换大功能的挖砂船超量开采、转让资质开采、越界开采、禁采期开采、有的船只无证开采，在资江河某非法淘金。对上述违法开采行为，上诉人徐某没有督促其分管的水政科、河某站及砂石管理站认真履行监某职责，上述部门没有依法履行对河某、砂石采挖的巡查制度、监某检查制度；对砂石协会大量无证开采和超量开采行为没有采取监某、处罚措施；对超量开采的砂石没有依法征收某费；徐某对分管部门的失职行为怠于监某，没有及时纠正和处理，给国家造成重大经济损失。经查，砂石协会设置股份为6.4股，其中昌某的“昌某号”占1股，“昌某号”挖砂船从2008年4月至2010年3月从砂石协会共分得红利（略）元，可计算出益阳砂石协会同期的红利为（略）.4元，采挖砂石（略）吨，二年共超量开采（略）.6吨，规费损失达（略）.65元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、证人彭某己证言，证实砂石协会是彭某丙等几个挖砂船主自发组织的，由彭某丙任会长，2008年4月4日签订的合伙协议，没有到相关部门登记备案，协会总共设置6.4股，彭某丙名下的安兴公司占3.4股，“昌某号”占1股；在第三轮竞标后，协会有8条船获得采砂作业资质，但实际下河某业的是7条船，协会用“团结号”顶替了“市航X号”，没有办理采矿许可证；用“永兴号”顶替了“新永发号”，用“永红号”取代了“永兴号”，均没有办理相关手续；根据“昌某号”的账务表显示，“昌某号”的分红数是（略）元，可算出协会总的分红数是（略）元，协会砂石采挖总量为（略）吨；因招标规定每年限定采砂量为300万吨，每吨收某规费2.01元，协会超限量开采（略）.6吨，造成规费损失（略）.65元。协会采砂船存在非法转让开采资质开采、无资质开采、超量开采、在禁采期开采、非法淘金等违法行为，河某站等职能部门的工作人员除了给他们颁发证照之外，从来没有到河某上执过法，其他相关部门也没有对协会的采砂量进行过监某，没有检查过他们的销售凭证及财务凭证，超量开采部分砂石的规费也没有人向他们收某过，对超量开采行为相关职能部门没有采取任何措施，而是默许了他们的开采行为。
2、证人石建河、昌某、曹某明、彭某丙才（砂石协会成员）等人的证言，分别证实了益阳砂石协会成立后在资江河某非法开采砂石的情况及相关职能部门未对砂石协会船只进行监某管理的相关事实。
3、证人曾某、王某戊、赵飞、廖德喜、张某松、刘辉霞（益阳市砂石管理站工作人员）的证言，证实2004年7、8月份之后，砂石管理站没有按巡查制度的要求履行职责，没有实行24小时的跟班作业，没有现场监某过各采砂船的实际采砂量，也没有到砂石协会的开票点检查过采挖量，因此砂石管理站不清楚砂石协会的年采挖量是多少，没有对砂石协会超量开采的部分收某相应规费，也没有对砂石协会的越界开采等违法行为进行制止；这几年防汛指挥部没有向砂管站发出过禁采期通知，砂管站也没有明确通知各挖砂船老板，没有在禁采期出去巡查监某过；在第二轮招投标开采期结束后到第三轮招投标开始之前，砂管站未制止过砂石协会的挖砂船采挖砂石；砂管站未检查过砂石协会“团结号”挖砂船的资质，也没有征收某关规费；砂石管理站的上述行为，徐某也知道，但他仅口头提出要加强巡查和监某，并没有实际追究过砂管站人员的失职行为；2008年、2009年收某的采砂规费分别为（略）元、（略）元。
4、证人蔡庆苏、张某、姚哲峰、吴正霞（益阳市水利局河某站工作人员）的证言，证实河某站没有进行日常的巡查监某，除非接到举报，很少到河某内检查，没有主动检查过无证开采、越界开采的情况，没有检查过“团结号”的相关资质以及采挖量，没有对未办手续转让采挖资质的行为进行过相关检查；河某站不知道砂石协会有开票点，未对砂石协会的实际采挖量进行过监某，也没有管理砂石协会的非法采砂行为，
5、证人李某辉（益阳市水利局水政科工作人员）的证言，证实河某站没有向彭某丙发放过“团结号”挖砂船的生某作业许可证，也没有办理过“长安一号”、“湘益挖X号”、“新永发号”、“湘益挖X号”、“益鑫号”采砂船的《生某作业许可证》的变更手续。
6、证人黄志刚（益阳市地矿局工作人员）的证言，证实资江河某城区段的9个标段，中标的9条船中只有7条船办理了《采矿许可证》，“新永发号”和航运公司的挖砂船没有办证，挖砂船的规费和价款是按合同收某的，但对超量采挖的部分没有收某费和价款。
7、上诉人徐某的身份资料，证实了徐某的任职情况及工作分工情况。
8、水利局水政水资源科、河某湖泊管理站、砂石管理站的工作职责及《益阳市水行政执法巡查制度》，规定水政执法，资江干流每星期巡查一至二次，各水政监某大队要制定具体分片巡查方案，全市水政监某联合巡查每年至少开展三次，执行巡查任务要认真作好记录。
9、《2008-2011年度益阳资江河某市区河某采砂作业许可证申请书编制大纲》、《益阳市水利局关于2008-2011年度益阳资江河某市区河某作业许可中选结果及缴纳相关规费的通知》、《2008-2011年度益阳资江河某市区河某采砂作业合同九份》、《2008年度河某采砂许可合同及清障责任书》、“永安号”等七条挖砂船的《采砂许可证》，证实了2008年至2011年益阳资江河某市区河某采砂作业招标、中标情况。
10、益阳市国土资源局地矿分局出具的情况说明，证实2008年益阳市国土资源局地矿分局仅对“永安号”、“长安X号”、“昌某号”、“永红号”、“祥丰号”、“中发号”、“永兴号”七条船发放了《采矿作业证》。
11、《挖砂船合伙协议》，证实了彭某丙等人成立益阳砂石协会并签订合伙协议的相关事实。
12、2008年和2009年砂石管理站采砂防洪补偿款和采砂规费收某情况，证实2008年至2009年砂石管理站实际收某采砂规费的相关情况。
13、砂石协会2008-2010年存入银行的部分销售收某流水账，三本砂石协会以彭某丙、郭某、曹某明名义开户的银行存折，证实砂石协会将砂石销售款大部份存入上述开户银行，统一管理和分配。
14、“昌某号”收某和分红总表及2008年4月至2010年3月每月收某分红表，证实“昌某号”挖砂船每月的产量、收某、分红数及开支的明细情况。
15、砂石协会采挖船每月利润分配表，证实了协会各挖砂船主每月采挖砂石的数量及分取红利情况。
16、上诉人徐某对上述犯罪事实均有相关供述在卷。
上述能证实徐某犯受贿罪和玩忽职守罪的证据均经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐某身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收某他人钱款，其行为已构成受贿罪；上诉人徐某身为国家水行政主管部门的副局长，分管水政科、河某站、砂管站等部门，在分管期间，对工作严重不负责任，不履行和不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。上诉人徐某犯受贿罪和玩忽职守罪，应两罪并罚。上诉人徐某归案后能坦白交代犯罪事实，且已退缴全部赃款，可从轻处罚。鉴于对资江河某砂石采挖的管理，多个行政部门都具有管理职能，虽然已造成巨大经济损失，但其损失结果的产生某于多因一果，责任分散，上诉人徐某应根据其职责承担相应刑事责任，根据本案的实际情况，对其犯玩忽职守罪可免予刑事处罚。
关于徐某上诉提出，他与彭某丙之间是朋友关系，彭某丙给他金钱是朋友间的人情往来，与职务无关，且2010年春节前彭某丙送3万元系彭某丙托徐某为彭某丙小孩当兵一事找徐某战友帮忙请客用的，原审认定徐某收某彭某丙贿赂19万元证据不足的辩护意见，本院认为，上诉人徐某作为益阳市水利局副局长，分管益阳市水政、河某、砂石等项管理工作，与私营采砂业主彭某丙形成了行政管理关系；为了感谢和争取徐某对采砂业务的关照，彭某丙自2006年至2009年先后8次给徐某礼，除每次给徐某酒礼物外，还送给徐某余万元巨额现金；徐某用职务上的便利，收某彭某丙额贿赂，不属于人情往来而应认定为受贿犯罪；鉴于徐某与彭某丙均证实彭某丙2010年春节前送给徐某3万元是为了委托徐某为彭某己小孩当兵一事找徐某战友帮忙的活动经费，该3万元应从徐某的受贿金额中予以剔除；徐某关于其收某彭某丙贿赂19万元证据不足的上诉意见部分予以采纳。
关于徐某上诉提出，他与彭某丙之间买卖汽车是双方自愿的民事行为，不应认定为受贿犯罪的意见，本院认为，上诉人徐某利用职务上的便利，为私营采砂业主彭某丙在采砂业务上谋取利益，以明显高于市场价的价格向彭某丙出售汽车。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，上述行为属以交易形式收某请托人财物，应以受贿论处；而不能认定民事法律关系。
徐某上诉提出，原审认定东南菱帅车的价值仅为裸车价值，没有包含该车车内装饰配置等物品，价格认定过低。经查，赫山区通达汽车俱乐部的收某收某及益阳市价格认证中心益价认鉴（2010）X号价格鉴定结论书证实，原审认定的东南菱帅车价值已包含该车2006年至2009年间数次添置的车内装饰及配置费用，故徐某关于东南菱帅车价值鉴定过低的上诉意见本院不予采纳。
徐某上诉提出，他的行为不构成玩忽职守罪。经查，上诉人徐某作为益阳市X组成员、副局长，分管水政科、河某站和砂石管理站，对资江河某整治和砂石采挖管理具有法定职责，但其在分管上述工作期间，没有督促其分管科室的人员依照法律、法规的规定认真履行对河某、砂石采挖的巡查职责和监某检查职责，对其分管科室对资江河某非法采砂的失职行为，徐某怠于监某，没有及时纠正处理，导致资江河某超量开采、无证开采、超界开采、转让资质开采、禁采期开采、非法淘金等违法行为频频发生，造成了严重的不良后果，给国家带来了具大的经济损失，上诉人徐某不履行职责的行为，与本案造成的重大损失之间具有必然的因果关系，徐某的行为符合法律规定玩忽职守罪的构成要件，徐某关于其行为不构成玩忽职守罪的上诉意见本院不予采纳。
徐某上诉提出，他有投案自首的情节。经查，根据检察机关提供的情况说明，上诉人徐某是在行贿人彭某丙主动向益阳市纪委交代了本案的行贿事实之后，才向纪检部门交待的受贿犯罪事实，因此上诉人徐某交待的犯罪事实系已被办案单位掌握的事实，徐某的行为不能认定为自首，其该上诉意见不能成立。
原审定性准确，审判程序合法，但认定上诉人徐某受贿的犯罪事实部分错误，导致量刑不当，二审依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第三十七条之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市X区人民法院（2010）赫刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人徐某的定罪部分及第二项；撤销湖南省益阳市X区人民法院（2010）赫刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人徐某的量刑部分；
二、上诉人徐某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收某人财产人民币十万元；犯玩忽职守罪，免予刑事处罚，两罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处没收某人财产人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月19日起至2020年7月18日止。)
本判决为终审判决。
审判长熊莉
代理审判员喻宁
代理审判员李某亚
二０一一年三月十日
书记员薛军
