抗诉机关醴陵市人民检察院。

原审被告人张某，男，××年××月××日生，××市人，汉族，初中文化，农民，住（略）。2001年12月6日因盗窃被北京市劳动教养委员会决定劳动教养一年。因犯放火罪、寻衅滋事罪，2010年4月2日被判处有期徒刑三年零六个月，现在湖南省长沙监狱服刑。

原审被告人刘某，男，××年××月××日生，××市人，汉族，初中文化，农民，住（略）。因犯寻衅滋事罪，2010年4月2日被判处有期徒刑六个月，现已刑满释放。

原审被告人张某、刘某放火罪、寻衅滋事罪一案，醴陵市人民法院于2010年4月2日作出（2010）醴刑初字第X号刑事判决。判决发生法律效力。湖南省株洲市人民检察院于2010年8月10日向本院提出抗诉。本院于2010年10月10日作出（2010）株中法刑再终字第X号指令再审决定，指令醴陵市人民法院对本案进行再审。醴陵市人民法院于2011年3月14日作出（2010）醴法刑再初字第X号刑事裁定书。醴陵市人民检察院仍不服，于2011年4月11日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2011年6月28日从监狱提押原审被告人张某出庭参与诉讼，在本院第某审判庭公开开庭进行了审理。根据《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第某条第某款的规定，没有传唤原审被告人刘某出庭参与诉讼。本案现已审理终结。

原一审认定，2008年农历11月的一天，被告人张某骑摩托经过醴陵市X组刘某武家门口时，撞伤了刘某武的外甥陈泽，被告人张某不肯承担责任，双方发生冲突，被告人张某认为自己挨了打，吃了亏，扬言要烧掉刘某武家的房屋。2009年4月9日凌晨1时许，被告人张某纠集漆飞翔（现在逃）骑摩托车窜至刘某武家门口，将一可乐瓶汽油淋在刘某武家的木大门上后，点燃一个烟盒丢到大门上，使木大门燃起大火，而后逃离现场。当时，刘某屋内共有6人，刘某武一家人及时发现火情，迅速扑救，半小时后将火扑灭。经鉴定，刘某武家被烧毁的木门价值504元。

2009年10月17日上午8时许，被告张某和被告人刘某（已判决）在醴陵市X村陈佳中的店里买一包精品白沙烟，其后二人认为是假烟，被告人张某即纠集刘某去找陈佳中的麻烦，刘某示同意，后二人搭乘张某勇的摩托车到陈佳中所经营的商店，被告人张某即对陈佳中讲所购精白沙烟是假烟，陈佳中说烟是醴陵烟草局购进的，不可能是假烟。被告人张某便从随身带去的羽毛球拍袋中抽出一根钢管递给被告人刘某，自己持一把砍刀，随后，二被告人持砍刀和钢管朝陈佳中商店里的物品打砸，将货柜和冰箱等物砸坏，陈佳中在阻拦二人砸东西时，右手被砸伤。经鉴定，陈佳中店里被砸坏的物品价值2795元。

原一审认为，被告人张某为泄愤报复，纠集他人放火焚烧他人房屋，危害公共安全，其行为构成放火罪；被告人张某、刘某任意损毁公私财物，情节严重，二被告人的行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，张某系主犯，刘某系从犯。本案案发后，二被告人能通过家属赔偿受害人损失，如实交代自己的罪行，在庭审中认罪态度较好，可认定其有悔罪表现，并酌情从轻处罚。对被告人张某适用《中华人民共和国刑法》第某百一十四条、第某百九十三条第某款（三）项、第某十五条一款、第某十六条第某款、第某、第某十九条第某款；对被告人刘某适用《中华人民共和国刑法》第某百九十三条第某款（三）项、第某十五条一款、第某十七条第某款、第某款之规定。被告人张某犯放火罪，判处有期徒刑三年零六个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年零六个月；被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。

经原再审查明，原审被告人张某的犯罪事实及证据与原审认定的事实和采信的证据无出入，对被告人张某犯放火罪、寻衅滋事罪定性准确，其分别处刑三年零六个月、一年亦罪刑相应。

原再审认为，原审被告人张某为泄愤报复而纠集他人放火焚烧他人房屋，危害公共安全，其行为已构成放火罪，另伙同他人任意损毁公民的合法财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，一人犯二罪应当数罪并罚，原审对被告人张某的定罪及分别处刑定性准确，处刑适当。根据《中华人民共和国刑法》第某十九条第某款之规定，数罪并罚，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。原审判决对被告人张某犯放火罪处有期徒刑三年零六个月，犯寻衅滋事罪处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年零六个月，是在最高刑三年零六个月以上至总和刑期四年零六个月以下酌情决定执行的刑期。但刑法所称以上及以下均包括本数，原审判决对原审被告人张某数罪并罚决定执行有期徒刑三年零六个月，属于在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上所酌情决定的刑期，并未违反数罪并罚的原则，也不属量刑畸轻，故抗诉机关认为原审判决未体现数罪并罚原则，属量刑畸轻和法律适用不当的意见欠妥，本院不予采纳。为维护生效判决的既判力，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百零六条和最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第某百一十二条第某款、第某款之规定，裁定如下：维持醴陵市人民法院（2010）醴刑初字第X号刑事判决书。

醴陵市人民检察院抗诉理由：根据《中华人民共和国刑法》第某十九条第某款之规定，判决宣告以前一人犯罪的，除判死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。而对被告人张某数罪并罚后，实际执行的刑罚仅仅只是犯放火罪所判处的刑罚，所犯寻衅滋事罪虽然被判处一年有期徒刑，但并罚后在实际判处刑罚中没有得到应有的体现。在一般的数罪并罚案件中，被告人所获刑期均在数罪中最高刑期以上，酌情相加了其它罪的相应刑期，真正体现了数罪并罚原则的立法本意，而本案如此并罚执行不符合《中华人民共和国刑法》第某十九条第某款的立法精神，也造成实质上的司法不公正。综上所述，本院认为，对被告人张某数罪并罚后，在实际判处刑罚中应体现对其犯放火罪及犯寻衅滋事罪所被判处的刑罚，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十一条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

株洲市人民检察院出庭检察员抗诉意见：原审判决对张某犯放火罪，判处有期徒刑三年六个月;犯寻衅滋事，判处有期徒刑一年，已属酌情从轻处罚。在适用限制加重原则决定执行的刑期时，无论是决定以数刑的最高刑还是以数刑的总和刑作为执行的刑期，都是法律允许的。但是，如此机械地决定，明显违背立法的本意，使得限制加重无异于吸收原则或并科原则。张某有前科劣迹，依据《株洲市中级人民法院量刑规范化工作指导意见（试行）》第某十二条第（二）的规定：有一次劳动教养等行政处罚劣迹的，可以增加基准刑的3%。《株洲市中级人民法院量刑规范化工作指导意见（试行）》第某十九条规定：不同种数罪，刑罚在总和刑期之下，数刑中最高刑期以上量刑。总和刑期在五年以内，减少的刑期不超过六个月。对张某数罪并罚后合并执行刑罚的刑期减少的刑期最多为六个月，即合并执行刑期最少应为四年一个月，而原审裁定维持三年六个月的刑期。违反数罪并罚原则和量刑规范化制度的规定。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十八条之规定，请依法予以纠正，改判被告人张某数罪并罚后合并执行的刑期。

经本院二审查明，原一原、再审查明的事实清楚，证据确实、充分。二审予以确认。

另查明，2009年10月18日张某之兄张某勇赔偿陈佳中损失及药费4000元。

本院认为：原审被告人张某为泄愤报复，纠集他人放火焚烧他人房屋，危害公共安全，其行为构成放火罪；原审被告人张某、刘某任意损毁公私财物，情节严重，二被告人的行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，张某系主犯，刘某系从犯。本案案发后，张某能通过家属赔偿受害人损失，如实交代自己的罪行，在庭审中认罪态度较好，可认定其有悔罪表现，并酌情从轻处罚。原审判决对被告人张某犯放火罪处有期徒刑三年零六个月，犯寻衅滋事罪处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年零六个月，并未违反数罪并罚的原则，也不属量刑畸轻，故抗诉机关认为原审判决未体现数罪并罚原则，属量刑畸轻和法律适用不当的意见欠妥，本院不予采纳。另外，《株洲市中级人民法院量刑规范化工作指导意见（试行）》于2010年6月18日才印发，而本案原一审判决时间为2010年4月2日，判决时，该指导意见并未实施。为维护生效判决的既判力，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第某款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

维持醴陵市人民法院（2010）醴刑初字第X号刑事判决书和（2010）醴法刑再初字第X号刑事裁定书。

本裁定为终审裁定。

审判长伍狄

审判员周继祥

审判员敖云

二○一一年七月二十日

书记员贺双平

附引用法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条：第某审人民法院对不服第某审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。