抗诉机关（略）人民检察院
原审被告人梁某甲（曾用名“X”），男，X年X月X日出生于（略），身份证号码（略）X，汉族，初中文化，农民，住（略）。曾因犯抢劫罪，2007年1月16日被（略）人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；又因盗窃，2010年12月13日被（略）公安局行政拘留十五日，并罚款一千元；再因涉嫌犯盗窃罪，同月28日被（略）公安局刑事拘留，2011年1月30日经（略）人民检察院批准逮捕，次日由（略）公安局执行。2011年6月9日，经（略）人民法院决定对其取保候审。
（略）人民法院审理（略）人民检察院起诉指控原审被告人梁某甲盗窃罪一案，于二0一一年六月九日作出（2011）涟刑初字第X号刑事判决。宣判后，（略）人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院受理后，依法由审判员肖旭宁担任审判长，与审判员赵永安、邹鹰共同组成合议庭，书记员张婷担任记录，于2011年7月12日依法在（略）人民法院对本案进行了公开开庭审理。湖南省娄底市人民检察院指派检察员宋伏初出庭履行职务。原审被告人梁某甲到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认定，2010年11月4日至12月12日期间，被告人梁某甲伙同他人在涟源市X镇、三甲乡等地盗窃5台摩托车价值9470元。原判认为，被告人梁某甲伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人梁某甲有主有从，对于主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；对于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人梁某甲到案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人梁某乙亲属主动为其退回赃款，可视为其有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人梁某甲有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四某、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第六十四某之规定判决：一、被告人梁某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四某，并处罚金人民币一万八千九百四某元。二、追缴被告人梁某甲违法所得人民币九百二十五元上缴国库。
宣判后，（略）人民检察院不服，在法定期限内向本院提起了抗诉。抗诉理由为：梁某甲有前科，2007年1月16日曾被涟源市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，且在前次犯抢劫罪后的较短时间内再多次实施盗窃犯罪，主观恶性大；除实施犯罪行为之外还实施了6次盗窃摩托车的行为和敲诈勒索的违法行为，存在较大的社会危险性和再犯罪的可能，且犯罪情节较重，社会危险性较大；原审法院适用法律错误，导致量刑畸轻，对其宣告缓刑对所居住的社区有重大不良影响，不利于社区矫正，不符合适用缓刑的条件。
经审理查明：
2010年11月4日至12月12日期间，原审被告人梁某甲伙同梁某丙、梁某甲、“三买样”、“雄兵”、“文买样”、“响买样”、“雄买样”（均另案处理）等人在涟源市X镇、三甲乡等地多次盗窃摩托车。具体事实如下：
1、2010年11月4日，原审被告人梁某甲与“三买样”、“雄兵”来到涟源市X村某段，由梁某甲望风，“三买样”和“雄兵”将卢银河停在路边的一辆红色的x-30型太阳牌两轮摩托车盗走。当天，3人将该车以300元销赃给一个收废品的人。梁某甲分得赃款100元。经鉴定该车价值为760元。在本次盗窃中，原审被告人梁某甲为从犯。
上述事实，有检察机关提交，并经一审、二审法庭庭审举证、质某、认证的下列证据予以证实：
1）、失主卢银河的陈述，2010年11月4日他停放在白马镇X村某辆红色的x-30型太阳牌两轮摩托车被盗；
2）、失主卢银河提供的购买太阳牌两轮摩托车的有关凭证；
3）、证人梁某乙证言证实，2010年11月的一天下午，“江买样”、“三买样”、“雄兵”要将一辆红色的太阳牌摩托车卖给他，他没有要，后“三买样”打电话喊来一个收废品的人，将该车以300元销赃；
4）、公安机关拍摄的原审被告人梁某甲指认盗窃摩托车现场的照片；
5）、价格鉴定结论书证明，被盗的x-30型太阳牌两轮摩托车价值为760元；
6）、原审被告人梁某乙供述，其供述的盗窃犯罪事实与失主的陈述、证人证言一致，对其盗窃犯罪事实供认不讳。
2、2010年11月的一天中午，原审被告人梁某甲与“三买样”、“雄兵”、“文买样”、“响买样”、“雄买样”窜到涟源市X村，由梁某甲等人望风，“三买样”将谭爱农停放在自家屋里的一辆黑色女式摩托车盗走。后以200元销赃给“文买样”，所得赃款被共同挥霍。在本次盗窃中，原审被告人梁某甲为从犯。
上述事实，有检察机关提交，并经一审、二审法庭庭审举证、质某、认证的下列证据予以证实：
1）、失主谭爱农的陈述，2010年11月的一天，他的一辆黑色女式摩托车在自家屋里被盗；
2）、公安机关拍摄的原审被告人梁某甲指认盗窃摩托车现场的照片；
3）、原审被告人梁某乙供述，其供述的盗窃犯罪事实与失主的陈述一致，对其盗窃犯罪事实供认不讳。
3、2010年11月下旬的一天，原审被告人梁某甲与“三买样”、“雄兵”来到涟源市X村，梁某甲与“雄兵”望风，“三买样”将康军民停在刘某业房屋旁边的一辆欧翔牌x-8型助力车盗走。后“三买样”在三甲乡梁某甲所开的摩托车修理店将该车尾箱和保险架拆了后，以125元销赃给梁某甲。经鉴定该车价值为2290元。在本次盗窃中，原审被告人梁某甲为从犯。
上述事实，有检察机关提交，并经一审、二审法庭庭审举证、质某、认证的下列证据予以证实：
1）、失主康军民的陈述，2010年11月的一天，他的一辆欧翔牌助力车被盗；
2）、失主康军民提供欧翔牌助力车购买的有关凭证；
3）、证人梁某乙证言证实，2010年11月的一天下午，“江买样”、“三买样”、“雄兵”将一辆女式助力车的车尾箱和保险架拆了后，以125元销赃给他；
4）、价格鉴定结论书证明，被盗的x-8型欧翔牌助力车价值为2290元；
5）、原审被告人梁某乙供述，其供述的盗窃犯罪事实与失主的陈述、证人证言一致，对其盗窃犯罪事实供认不讳。
4、2010年12月8日凌晨1时许，原审被告人梁某甲与梁某丙来到涟源市X村，梁某丙潜入梁某甲根家中将门打开，2人将梁某甲根停放在家中的一辆红色钱江牌x-F型摩托车推出门外，梁某甲将摩托车发动后盗走。同月10日，梁某丙与梁某甲将该车以300元销赃给杨某梁，梁某甲分得赃款160元。经鉴定该车价值为1950元。在本次盗窃中，原审被告人梁某甲为主犯。
上述事实，有检察机关提交，并经一审、二审法庭庭审举证、质某、认证的下列证据予以证实：
1）、失主梁某甲根的陈述，2010年12月8日凌晨，他的一辆红色钱江牌摩托车被盗；
2）、证人梁某丙的证言证实，2010年12月的一天，他和原审被告人梁某甲偷了他伯伯梁某甲根的一辆摩托车，后他与梁某甲将该车以300元销赃；
3）、证人梁某乙证言证实，2010年12月10日，梁某丙讲他与原审被告人梁某甲偷了一辆摩托车，后2人将该车以300元销赃；
4）、证人杨某梁某甲证言证实，2010年12月10日，2个14-15岁的男孩子以300元的价格将一辆摩托车卖给他；
5）、价格鉴定结论书证明，被盗的x-F型红色摩托车的价值为1950元；
6）、原审被告人梁某乙供述，其供述的盗窃犯罪事实与失主的陈述、证人证言一致，对其盗窃犯罪事实供认不讳。
5、2010年12月12日23时许，原审被告人梁某甲与梁某甲、梁某丙在涟源市X镇田心市场附近的“兄弟网吧”上网时，梁某甲提出去盗窃摩托车，梁某甲及梁某丙均表示同意。梁某甲要梁某甲、梁某丙去“踩点”。然后3人根据梁某丙的“踩点”，将周军谊停放在周兵谊家门口的一辆x-5型红色钱江牌摩托车推到附近的一家幼儿园里，因摩托车发动不了，3人便推着摩托车往前走。当3人走到田心市场附近时，因形迹可疑被巡逻至此的涟源市公安局白马派出所田心警务室的工作人员发现并抓获。经鉴定该车价值为4270元。在本次盗窃中，原审被告人梁某甲为主犯。
上述事实，有检察机关提交，并经一审、二审法庭庭审举证、质某、认证的下列证据予以证实：
1）、接受刑事案件登记表、立案决定书证明，公安机关接到报案人戴某的报案后立案侦查的事实；
2）、失主周军谊的陈述，2010年12月12日晚，他停放在周兵谊家门口的一辆红色钱江牌摩托车被盗；
3）、证人戴某、刘某某的证言证实，2010年12月12日23时许，戴某巡逻至田心市场时，发现3名形迹可疑的年轻人推着一辆摩托车，戴某即喊上刘某某，2人一起将3名年轻人带至田心警务室并报警的事实；
4）、失主周军谊出具的领条证实，他被盗的钱江牌摩托车已被追回并退回给他；
5）、价格鉴定结论书证明，被盗的x-5型红色钱江牌摩托车的价值为4270元；
6）、原审被告人梁某乙供述，其供述的盗窃犯罪事实与失主的陈述、证人证言一致，对其盗窃犯罪事实供认不讳。
另公诉机关还提供了如下证据：
1）、（略）人民法院（2006）涟刑初字第X号刑事判决书证实，原审被告人梁某甲因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年；
2）、涟源市公安局涟公（白）决字【2010】第X号公安行政处罚决定书证实，原审被告人梁某甲2010年12月12日因伙同梁某甲、梁某丙盗窃摩托车，决定给予梁某甲行政拘留十五日并处罚款一千元（已履行）。
综上，原审被告人梁某甲共盗窃作案5次，盗得总价值9470元的摩托车5辆。其中为主盗窃2次，盗得总价值6220元的摩托车2辆；参与盗窃3次，盗得总价值3250元的摩托车3辆。
此外，在原审法院审理期间，原审被告人梁某乙亲属主动为其退回赃款925元。涟源市X村某委员会给原审法院来函，反映梁某甲家庭经济困难，要求给予梁某甲一次改过自新的机会，对其判处缓刑，并承诺在缓刑期间对其监督、教育。原审法院即召集梁某甲所在的实竹村X村X村某座谈，了解梁某乙家庭情况和对梁某乙帮教措施。涟源市司法局基层工作股亦给原审法院来函，表示为给梁某甲一个改过自新、重新做人的机会，他们同意接收梁某甲到社区X区矫正，由三甲司法所及三甲乡X村某其进行法制教育、帮教并进行监管。
公诉机关认为原审被告人梁某乙行为构成盗窃罪，建议判处有期徒刑二年以上三年以下，并处罚金。
在二审期间，原审被告人梁某甲书面向本院表示要遵纪守法，痛改前非，重新做人，做一个对社会有用的人。
全案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人梁某甲伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，原审被告人梁某甲有主有从，对于其为主部分，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；对于其为从部分，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人梁某甲到案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人梁某乙亲属主动为其退回赃款，可视为其有悔罪表现，可酌情从轻处罚。公诉机关抗诉提出原审被告人梁某甲有前科，主观恶性大，存在较大的社会危险性和再犯罪的可能，犯罪情节较重，原审法院适用法律错误，导致量刑畸轻，对其宣告缓刑对所居住的社区有重大不良影响，不利于社区矫正，不符合适用缓刑的条件。经查，原审被告人梁某甲虽有前科，但系未满十八周岁之前的行为，而本次所犯之罪行依照法律规定当在三年以下量刑，犯罪情节较轻，且梁某甲到案后如实供述了自己的罪行，当庭认罪，主动全部退回所得赃款，并积极履行财产刑，确有悔罪表现。梁某甲犯罪后，其所在村某委员会主动来函，要求原审法院对梁某甲适用缓刑，由社区对梁某甲进行法制教育和监管。涟源市司法局基层工作股亦给原审法院出具了《关于同意接受梁某甲到社区X区矫正的意见书》的公函，在公函中涟源市司法局表示为给梁某甲一个改过自新、重新做人的机会，他们同意接收梁某甲到社区X区矫正，由三甲司法所及三甲乡X村某其进行法制教育、帮教并进行监管。原审法院在接到来函后，即召集梁某甲所在村X村某座谈，了解梁某乙家庭情况和对梁某乙帮教措施，认为梁某甲再犯罪的危险和危害社会的风险较小，对梁某甲适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。因此，原审法院在事实清楚的情况下，根据法律的规定和本案的实际情况，注重法律效果和社会效果的统一而对梁某甲判处有期徒刑二年六个月，并没有超出法定的量刑幅度范围和公诉机关的量刑建议，对其适用缓刑并无不当。公诉机关抗诉提出本案适用法律错误，导致量刑畸轻依据不足，其抗诉理由本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长肖旭宁
审判员赵永安
审判员邹鹰
二0一一年九月二十一日
书记员张婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
