（略）中级人民法院

刑事裁定书

（2011）岳中刑二终字第X号

原公诉机关（略）X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无职业，家住（略）；因涉嫌犯盗窃罪，于2010年8月27日被逮捕；现羁押于岳阳市看守所。

上诉人（原审被告人）刘某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无职业，家住（略）；因涉嫌犯盗窃罪，于2010年7月31日被刑事拘留，8月27日被逮捕；现羁押于岳阳市看守所。

原审被告人宋某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无职业，家住（略）；因涉嫌犯盗窃罪，于2010年8月27日被逮捕；现羁押于岳阳市看守所。

原审被告人易某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，无职业，家住（略）；因涉嫌犯盗窃罪，于2010年7月31日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕；现羁押于岳阳市看守所。

（略）X区人民法院审理（略）X区人民检察院指控原审被告人宋某、李某、刘某、易某犯盗窃罪一案，于二0一0年十二月二十五日作出（2010）楼刑二初字第X号刑事判决书。原审被告人李某、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2010年6月至7月间，被告人李某、刘某为主，分别纠集被告人宋某、易某和“矮子”(在逃)一起，携带液压钳、剪某、开锁钥匙、起子等作案工具窜至本市马壕供电所、中南大市场、太阳桥市场、理工学院南院等地，先后盗得摩托车10台，其中未遂1台造成摩托车直接损失1076元，经估价鉴定9台摩托车总计价值x元，销赃得款4360元。其中，被告人李某参与作案7起，盗窃金额7000元；被告人刘某参与作案5起，盗窃金额6700元，其中未遂1起，盗窃未遂造成摩托车直接损失1076元；被告人宋某参与作案7起，盗窃金额8500元，其中未遂1起，盗窃未遂造成摩托车直接损失1076元；被告人易某参与作案2起，盗窃金额1700元。被盗车辆由被告人李某、刘某销赃至李某勇（在逃），所得赃款再由被告人李某、刘某、宋某用来购买毒品海洛因后同被告人易某一起吸食。其具体事实如下：

1、2010年6月21日14时许，被告人李某伙同“矮子”窜至本市马壕供电所院内的单车棚内，看见一台丰豪牌红色摩托车没有上大锁，即由“矮子”望风，被告人李某用自己的开锁钥匙将被害人李某X的该辆价值为500元的“丰豪FH”牌125型红色摩托车套开后盗走，销赃给一过路的人，得赃款360余元，其中200元用于购买海洛因和“矮子”一起吸食，剩下的钱被“矮子”拿走。

2、2010年6月2日，被告人李某、宋某窜至太阳桥市场寻找盗窃目标，在太阳桥市场“爱尔玛灯饰店”外，发现被害人薛X的一台价值为1000元“国宝”牌125型红色摩托车停放在门外，遂由被告人宋某望风，被告人李某用自己带去的剪某将被害人薛雄的“国宝”牌125型红色摩托车的电源线剪某，再将车子踩发后盗走，销赃给李某勇，得赃款300元，全部用来购买海洛因吸食。

3、2010年6月28日下午，被告人李某、宋某、易某窜至中南市场寻找盗窃目标，在中南市X区X栋一楼楼梯间发现被害人李某平的一台价值为900元的“豪发”牌125型紫色摩托车停放在楼梯间，遂由被告人宋某、易某望风，被告人李某用自己带去的剪某将该台摩托车的电源线剪某再将车子踩发后盗走，销赃给李某X，得赃款300元，全部用来购买海洛因吸食。

4、2010年7月5日上午，被告人李某、宋某、易某又窜至太阳桥市场寻找盗窃目标，在太阳桥市场“冠珠卫瓷”店外发现被害人周X的一台价值为800元的“劲龙”牌125型红色摩托车，遂由被告人李某、易某望风，被告人宋某将该台摩托车踩发后盗走，销赃给李某X，得赃款500元，全部用来购买海洛因吸食。

5、2010年7月初的一天，被告人李某窜至本市X乡寻找盗窃目标，在郭镇乡“长山永久陵园”办公楼外，发现被害人陈XX一台价值为2200元的“钱江”牌125型红色摩托车停在办公楼外面，没有上大锁，便用自己带来的摩托车钥匙将车锁套开后盗走，销赃给李某X，得赃款600元，全部用于购买海洛因吸食。

6、2010年7月中旬的一天，被告人李某、刘某窜至本市湖南理工学院南院寻找盗窃目标，在湖南理工学院南院东侧一店面即岳磁路X号外，发现被害人姜X一台价值为900元“钱江”牌125型红色摩托车，遂由被告人李某望风，被告人刘某将该台摩托车电源线扯断后盗走，销赃给李某X，得赃款400元，用于购买海洛因一起吸食。

7、2010年7月25日，被告人李某、刘某、宋某窜至本市湖南理工学院南院寻找盗窃目标，在湖南理工学院南院东侧一店面处，发现被害人段XX一台价值为700元“恒星”牌125型红色摩托车停在店外，遂由被告人宋某、刘某望风，被告人李某用自己带去的摩托车钥匙将车子套开盗走，销赃给李某X，得赃款400元，全部用来购买海洛因一起吸食。

8、2010年7月29日13时许，被告人刘某、宋某窜至本市花板桥寻找盗窃目标，在花板桥X号“农家乐”鱼馆门前，发现被害人曹X一台价值为3000元“豪豹”牌125型红色摩托车停放在鱼馆门口，被告人宋某用自己带去的液压剪某摩托车上的锁剪某，被告人刘某用剪某再剪某摩托车的电源线，然后再将摩托车踩发盗走，销赃给李某X，得赃款700元，每人分得350元用于吸毒。

9、2010年7月30日15时许，被告人宋某、刘某窜至岳阳楼区街道上寻找盗窃目标，在“景源商务中心”南侧人行道上，发现被害人黄X的一台“豪爵”牌125型紫色摩托车停放在人行道上，被告人宋某上前用液压钳将摩托车的轮胎锁剪某，之后被告人刘某用剪某剪某电源线，因无法启动车辆而盗窃未成，但造成该台摩托车因此而修理，损失为1076元。随后，被告人宋某又用液压钳将停靠在一旁的被害人曾XX价值为2100元“五羊本田”牌125型红色摩托车的锁剪某，被告人刘某再用剪某剪某摩托车的电源线，将摩托车盗走，销赃给李某勇，得赃款800元，每人分得350元，用于吸毒。

针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的被告人宋某、李某、刘某、易某的供述；被害人李某X、周X等人的陈述；岳阳市X区价格认证鉴定中心平价认鉴字（2011）第1505、1506、1507、1509、1510、1511、1512、1513、X号估价鉴定书、被告人户籍证明材料、抓获经过及扣押清单、辩认笔录、现场照片、勘验材料等证据予以证明。

原审判决认为，被告人宋某、李某、刘某、易某以非法占有为目的，单独或结伙采取秘密窃取手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。其中被告人宋某共同盗窃作案7次，盗窃数额8500元，其中未遂1次，盗窃未遂造成摩托车直接损失1076元；被告人李某单独盗窃作案1次，共同盗窃作案6次，盗窃数额7000元；被告人刘某共同盗窃作案5次，盗窃数额6700元，其中未遂1次，盗窃未遂造成摩托车直接损失1076元；被告人易某参与盗窃作案2次，盗窃数额1700元。本案系共同犯罪，被告人李某、刘某在共同犯罪中均起了主要作用，均系主犯；被告人宋某在起诉书指控的第4、8、9、10笔的犯罪事实中起主要作用，系主犯；在起诉书中指控的第2、3、7笔的犯罪事实中起次要作用，系从犯；被告人易某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。据此，对被告人宋某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条；对被告人李某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、第四款；对被告人刘某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、第四款，第二十三条；对被告人易某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决：被告人宋某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八千元。被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币八千元；被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币七千元；被告人易某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。

原审被告人李某上诉提出：上诉人应系初犯,不是累犯;在第四、六、七起犯罪过程中只参与了望风，应属从犯；上诉人在侦查阶段并没有陈述作案工具是自己的，但一审将作案工具错误认定是上诉人的；上诉人是2010年7月31日被公安机关送到岳阳市强制戒毒所强制戒毒的，但一审认定上诉人的羁押日期为2010年8月27日，与事实不符。综上，恳请二审法院依法判决。

原审被告人刘某上诉提出:上诉人认罪态度较好，并具有悔罪表现，一审法院量刑过重；在侦查阶段侦查人员有刑讯逼供的行为，上诉人在检察机关已提出；对失窃车辆所作的物价鉴定，没有事实根据。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法判决。

经审理查明，原审判决认定以上诉人李某、刘某为主，分别纠集原审被告人宋某、易某等人，携带液压钳、剪某、开锁钥匙、起子等作案工具窜至本市马壕供电所、中南大市场、太阳桥市场、理工学院南院等地，先后盗得摩托车10台，其中未遂1台造成摩托车直接损失1076元，经估价鉴定9台摩托车总计价值x元，销赃得款4360元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人李某、刘某与原审被告人宋某、易某以非法占有为目的，单独或结伙采取秘密窃取手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。其中原审被告人宋某共同盗窃作案7次，盗窃数额8500元，其中未遂1次，盗窃未遂造成摩托车直接损失1076元；上诉人李某单独盗窃作案1次，共同盗窃作案6次，盗窃数额7000元；上诉人人刘某共同盗窃作案5次，盗窃数额6700元，其中未遂1次，盗窃未遂造成摩托车直接损失1076元；原审被告人易某参与盗窃作案2次，盗窃数额1700元。本案系共同犯罪，上诉人李某、刘某在共同犯罪中均起了主要作用，均系主犯；原审被告人宋某在起诉书指控的第4、8、9、10笔的犯罪事实中起主要作用，系主犯；在起诉书中指控的第2、3、7笔的犯罪事实中起次要作用，系从犯；原审被告人易某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

上诉人李某提出其系初犯，不是累犯的意见，经查，上诉人李某在2010年6月至7月间作案7次，不是初犯、偶犯，一审法院并没有认定其为累犯；上诉人提出第四、六、七次其只参与了望风，应认定为从犯，经查，上诉人李某在一审庭审过程中供述，原审被告人宋某、易某均是其邀集参与作案的，上诉人李某应对其所参与的作案次数均承担主犯的责任；上诉人还提出作案工具不是其提供的及羁押时间认定错误，经查，上诉人刘某供述作案工具剪某和梅花起子是李某搞来的，原审被告人易某供述当时李某带了一把剪某，是用来剪某摩托车电源线的；上诉人李某于2010年7月29日因群众举报其涉嫌盗窃被抓获，同月31日被岳阳市公安局岳阳楼分局送往岳阳公安局强制隔离戒毒所进行强制戒毒，2010年8月27日其因涉嫌犯盗窃罪经岳阳市X区人民检察院批准逮捕，同日由岳阳市公安局岳阳楼分局执行并将其关押至岳阳市看守所。根据规定，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期。本案上诉人受行政处罚的行为与其犯罪行为并不是同一行为，故对其因强制戒毒而被关押的时间不应计入其犯盗窃罪的羁押时间。综上，对上诉人的上诉意见本院不予支持。

上诉人刘某提出侦查机关有刑讯逼供行为，鉴定不客某真实，一审对其量刑过重的意见，经查，上诉人提出侦查机关有刑讯逼供的行为并没有提供相关线索，且其在公安机关的供述客某、自然，与其余同案犯的供述相吻合；鉴定机关根据被害人的陈述及其他相关证据，依法、客某、公正、科学鉴定，对被盗摩托车现有价值所作的评估鉴定真实、可信。原判对其量刑适当，故对上诉人提出的上诉意见本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当、适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长张定中

审判员陈辉

代理审判员黎小忠

二00一一年十月二十日

书记员赵顺容