申请再审人（一审原告、二审上诉人）:彭某乙,女，某年某月某日出生，汉族，住（略）。

申请再审人（一审原告、二审上诉人）:邓某，男，某年某月某日出生，汉族，住（略）。

委托代理人：黄某某，男，某年某月某日出生，汉族，住（略）。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）:怀化市X区建设局，住所地（略）。

法定代表人:潘某，该局局长。

委托代理人:刘某，男，某年某月某日出生，汉族，住（略）。

第三人:蔡某，男，某年某月某日出生，汉族，住（略）。

原审原告彭某乙、邓某诉原审被告怀化市X区建设局城市规划管理行政不作为一案，洪江人民法院于2008年2月21日作出（2007）怀洪行初字第X号行政判决。彭某乙、邓某不服，向本院提出上诉。本院于2008年6月30日作出（2008）怀中行终字第X号行政判决，已经发生法律效力。彭某乙、邓某仍不服，以一、二审判决采信未经法庭质证的证据为由，向本院申请再审。本院于2009年10月20日作出（2009）怀中行监字第X号行政裁定，对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2010年6月30日公开开庭审理了本案。申请再审人彭某乙、申请再审人邓某的委托代理人黄某某、被申请人怀化市X区建设局委托代理人刘某等到庭参加诉讼。第三人蔡某经传票传唤因故未到庭。现已审理终结。

2007年11月29日，一审原告彭某乙、邓某起诉至洪江区人民法院称：2007年5月初，第三人蔡某在原告居住的洪江区X路栗子湾X号楼楼顶搞施工，原告及该楼其他住户问其在进行何种施工，第三人谎称在修隔热层。2007年5月中旬，原告发现第三人在楼顶建筑物上加门窗、阳台及雨棚等，才知道第三人是在楼顶修住房。2007年5月20日，原告向被告递交了《请建委凭公处理拆除违法建筑的报告》,申请被告依法拆除第三人的违法建筑，被告虽然在2007年7月3日对该申请给予了答复，但答复的内容根本没有涉及到对第三人的违法建筑是否拆除。在此期间，被告虽然向第三人多次下达了口头停工通知、书面停工通知，但没有采取任何相应措施，致使第三人的房子在七月底已经修好了90%。2007年8月14日至15日，原告再次到被告处要求解决该问题，被告没有任何答复。2007年8月22日，原告和该楼其他住户再次要求被告依法处理第三人的违章建筑，被告至今未予答复。被告不履行法定职责，侵犯了原告的合法权益。请求法院判令被告就原告的申请作出书面答复。一审被告洪江区建设局辩称：2007年5月14日，答辩人在巡查中发现，第三人蔡某在洪江区X路栗子湾X号楼楼顶进行建设活动，即进行了调查取证和现场勘验，并向第三人下达了停工通知书。2007年5月18日答辩人对第三人作出了停止施工、罚款1000元的行政处罚决定。2007年5月22日，答辩人首次接到原告彭某乙、邓某口头举报第三人进行违章建设活动，遂委派工作人员到现场进行初步勘查、口头通知第三人停止施工。5月25日、5月31日又口头通知第三人停止施工，并希望第三人处理好邻里关系。2007年6月5日、6月28日和8月16日，答辩人三次召集原告和第三人调解，由于双方积怨太深，未能达成一致意见。2007年6月30日，原告向答辩人递交了“请求凭（秉）公办理拆除违章建筑”的书面报告，答辩人于2007年7月3日对此作出了书面答复。根据城市规划法的规定，只有严重影响城市规划的违章建筑才能处以限期拆除的行政处罚，否则，只能适用责令停止建设和罚款的行政处罚。第三人的违章建筑并未达到严重影响城市规划的程度，答辩人已经对第三人作出了停止施工、罚款1000元的行政处罚决定，原告要求答辩人强行阻止第三人施工和拆除第三人的违章建筑，因法律没有赋予答辩人这种权力而无法行使。综上所述，原告诉称答辩人未履行法定职责依据不足，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人蔡某述称：本人在二轻公司宿舍503房顶楼修建帽屋，是经二轻行管办和建设局签字盖章同意的，修建帽屋没有严重影响城市规划，经鉴定，也不影响整栋房屋的结构安全，不属于拆除范围。原告彭某乙、邓某要求洪江区建设局强行阻止本人施工并拆除帽屋没有法律依据。

洪江人民法院一审认定：被告收到原告递交的《请建委凭（秉）公处理拆除违法建筑的报告》、《关于紧急呼吁解决栗子湾X号顶层违章建房的报告》后，对原告的申请未依法作出答复。

洪江人民法院一审认为：依据《中华人民共和国城市规范法》第九条、第四十条及湖南省《城市规划法》实施办法第六条第二项、第三十五条和《湖南省行政执法条例》第十九条第（一）项之规定，可以认定被告是其辖区内作出城市规划管理行政处理决定的行政主体并具有处理该事项的法定职责。原告的申请符合法定条件。依据《湖南省行政执法条例》第十八条第（四）项、第十九条第（一）项之规定，被告对原告就其法定职责范围的事项所提出的申请不予答复是违法的，侵害了原告的合法权益。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决被告洪江区建设局于本判决生效后15日内对原告彭某乙、邓某提交的《请求建委凭（秉）公处理拆除违法建筑的报告》、《关于紧急呼吁解决栗子湾X号顶层违章建房的报告》依法作出书面答复。

彭某乙、邓某不服一审判决，向本院提起上诉称：本案认定的事实与判决结果不对称，适用的法律与判决脱节，上诉人收到的判决书是一纸难以执行的“胜诉”判决书，请求二审法院撤销原判，判令被上诉人立案查处蔡某加层的违法建筑。怀化市X区建设局辩称：答辩人已经完全履行了行政职责，由于第三人的违法建筑不严重影响城市规划，根据行政处罚法和城市规划法的规定，答辩人对第三人只能进行罚款和责令停止施工两种行政处罚，而不能对其进行限期拆除或者没收的行政处罚；答辩人对第三人多次下达了责令停止施工通知书，而且已经对第三人作出责令停止施工和罚款1000元的行政处罚；答辩人对上诉人提出的请求已经进行了书面答复；第三人侵占共有人利益是民事侵权行为，上诉人应通过民事救济的方式，保护自己的民事权利。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回上诉人的起诉。原审第三人蔡某述称：上诉人要求怀化市X区建设局拆除本人的帽屋没有法律依据，本人修建的帽屋没有严重影响城市规划，也不影响整栋楼房的安全，而且本人已受到了罚款1000元的行政处罚。请求二审法院依法撤销原判，驳回上诉人的诉讼请求。

本院二审查明：2007年5月，上诉人彭某乙、邓某发现第三人蔡某在其共同居住的洪江区X路栗子湾X号X层楼房楼顶擅自加盖屋面（蔡某住X楼，邓某住X楼，彭某乙住X楼）。上诉人以该楼房屋基脚不牢，房屋加层必然给上诉人和其他住户带来安全隐患为由向第三人提出异议，并向被上诉人递交了《请建委凭（秉）公处理拆除违法建筑的报告》。被上诉人在未接到上诉人举报前就已经在2007年5月14日发现第三人蔡某在洪江区X路栗子湾X号楼楼顶进行建设活动，即进行了调查取证和现场勘验，并向第三人下达了（洪建）停字（2007）第X号《责令停止违法行为通知书》。2007年5月18日，被上诉人对第三人作出停止施工、罚款1000元的行政处罚决定。2007年5月22日，被上诉人接到上诉人举报又到第三人施工现场进行勘查，口头通知停止施工。同年5月25日、31日，又继续到现场口头通知第三人停止施工。同年6月5日、6月28日和8月16日，被上诉人三次召集上诉人和第三人进行调解，未能达成和解意见。同年7月3日，被上诉人作出《关于对彭某乙、邓某要求拆除蔡某违法建筑报告的答复》。同年8月15日，被上诉人对第三人再次下达《停止施工通知书》。由于第三人建筑施工期不长，第三人采取“你来我停，你走我修”规避被上诉人的方法，对违章建筑陆续修建，以至完成了违法工程。同年8月22日，上诉人和其他权利人向被上诉人递交了《关于紧急呼吁解决栗子湾X号顶层违章建房的报告》，被上诉人未予答复。同年10月28日，中方县建筑设计院对第三人楼顶加盖的房屋作出了《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为“经验算，蔡某所加盖的房屋不影响整栋房屋的结构安全，符合国家对房屋建筑安全的规定。”对第三人完成的违法工程，上诉人认为是被上诉人不履行法定职责所致，遂向法院提起行政诉讼。

本院二审认为：上诉人在一审起诉时的书面诉状上的诉讼请求为“请求人民法院依照法律规定责令被告对栗子湾X号顶屋屋面的违法建筑依法履行行政职责进行查处”，在一审庭审时变更诉讼请求为要求对2007年5月20日和2007年8月22日递交的两份报告予以书面答复。被上诉人针对栗子湾X号顶屋屋面的违章建筑，曾多次下达停止违法行为通知书，并于2007年5月18日对蔡某作出停止施工并处罚1000元的行政处罚。针对上诉人提出的申请报告，被上诉人也于同年7月3日作出了书面答复。被上诉人已履行了相应的职责。上诉人诉被上诉人不履行法定职责的理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。关于违章建筑为什么未进行拆除，以及被上诉人是否准确、全面地履行法定职责，不是本案的审理范围。原判没有查清和认定被上诉人是否履行了法定职责，属于认定事实不清，应予撤销。第三人是否侵犯上诉人楼房楼顶的共有权，不属于行政诉讼审理范围，上诉人可以通过民事诉讼途径另行解决。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决：撤销洪江人民法院（2007）怀洪行初字第X号行政判决，驳回上诉人彭某乙、邓某的诉讼请求。一、二审诉讼费各50元，由上诉人彭某乙、邓某共同负担。

本院再审过程中，申请再审人彭某乙、邓某称：一审法院当庭宣判的内容与判决书的主文不一致，程序严重违法；一、二审采信未经法庭质证的证据，据此作出的判决错误，应予撤销。被申请人怀化市X区建设局辩称：本局依法履行了法定职责，原二审判决正确，应予维持。第三人蔡某未提出书面意见。

本院再审查明：

（一）洪江人民法院（2007）怀洪行初字第X号行政判决认定事实不清，对认定本案事实的必要证据，如被告提交的《洪江区建设局行政处罚决定书》及罚款收据、《停止施工通知书》等未组织双方当事人进行庭审质证。

（二）本院（2008）怀中行终字第X号行政判决据以认定案件事实的大部分证据未经庭审质证。

1、本院二审认定“被上诉人在未接到上诉人举报前就已经在2007年5月14日发现第三人蔡某在洪江区X路栗子湾X号楼楼顶进行建设活动，即进行了调查取证和现场勘验，并向第三人下达了（洪建）停字（2007）第X号《责令停止违法行为通知书》”，对据以认定上述案件事实的“问询笔录”、“现场勘验笔录”、《停止违法行为通知书》未组织当事人进行庭审质证；

2、本院二审认定“2007年5月18日，被上诉人对第三人作出停止施工、罚款1000元的行政处罚决定”，对据以认定上述事实的“行政处罚决定书”及“罚款收据”未组织当事人进行庭审质证；

3、本院二审认定“同年6月25日、6月28日和8月16日，被上诉人三次召集上诉人和第三人进行调解，未能达成和解意见”，对据以认定上述案件事实的“调解笔录”未组织当事人进行庭审质证；

4、本院二审认定“同年8月15日被上诉人对第三人再次下达《停止施工通知书》”，对据以认定上述事实的《停止施工通知书》未组织当事人进行庭审质证；

5、本院二审认定“同年10月23日，中方县建筑设计院对第三人楼顶加盖的房屋作出《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为‘经验算，蔡某所加盖的房屋不影响整栋房屋的结构安全，符合国家对房屋建筑安全的规定’”，对据以认定上述事实的《房屋安全鉴定报告》未组织当事人进行庭审质证。

本院再审认为：洪江人民法院（2007）怀洪行初字第X号行政判决认定事实不清，对认定本案事实的必要证据未组织当事人进行庭审质证，程序违法可能影响案件正确判决。本院（2008）怀中行终字第X号行政判决撤销原一审判决正确，但据以认定本案事实的大部分证据未组织当事人庭审质证，违反了《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条的规定，从而导致本院二审判决认定的案件基本事实缺乏证据证明。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（三）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十六条、第七十八条的规定，裁定如下：

一、撤销本院（2008）怀中行终字第X号行政判决和洪江人民法院（2007）怀洪行初字第X号行政判决；

二、本案发回洪江人民法院重新审理。

审判长周高

审判员向松柏

审判员曹阳

二0一0年七月四日

代理书记员刘某丽