原告蒋某。

被告上海某有限公司。

第三人郑某。

第三人庞某。

原告蒋某诉被告上海某有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年5月20日立案受理后，依法由代理审判员武春华独任审判。本案于2008年6月6日进行了第一次公开开庭审理，原告委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼。因郑某、庞某与本案的处理结果有法律上的利害关系，本院于2008年6月13日追加其作为第三人参加诉讼。因第三人庞某无法采用其他方法进行送达，本院依法公告送达，本案遂于2008年8月24日转为普通程序，本院依法组成了合议庭。2009年2月3日，本案进行了第二次公开开庭审理，原告委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼，第三人郑某经本院合法传唤无正当理由未到庭，第三人庞某经本院公告传唤未到庭。因被告申请审价，本院于2009年2月12日委托上海某有限公司进行审价。2009年7月29日，本案进行了第三次公开开庭审理，原告委托代理人，被告委托代理人（被告同日撤销了对的委托）和到庭参加诉讼，上海某有限公司工作人员苏华吾作为审价人员到庭质证，第三人郑某经本院合法传唤无正当理由未到庭，第三人庞某经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告蒋某诉称：2007年1月23日，原、被告就被告将其承包建设的永恩实业（上海）有限公司综合研发大楼工程（沪青平公路X号）的三个天棚和一个雨篷工程分包给原告签订了施工协议一份。协议约定工程款总价为人民币592,399元，被告分三次付清款项，并约定发生争议提交上海市青浦区人民法院管辖。合同签订以后，原告依约进行了施工。工程完工以后，因原所用材料变更、增加工作总量等原因，最后结算造价增加了4万多元，双方最终确认总造价为639,206.76元。被告于2007年2月15日支付了6万元，4月18日支付了20万元，6月12日支付了18万元，次年4月18日支付了61,000元，目前尚欠原告238,206.76元未支付。原告诉至法院请求判令：被告给付工程款238,206.76元。

被告上海某有限公司辩称：原告是个人、没有建筑施工的资质，所以原告所述的合同为无效合同；原告所述的合同中约定的造价，该部分工程的工程款在被告与发包人之间约定的工程造价为239,906.22元；原、被告之间尚未就系争工程的工程款进行决算。

第三人郑某未陈述意见。

第三人庞某未陈述意见。

经开庭审理查明：被告与案外人永恩实业（上海）有限公司（下称永恩公司）2006年签订了建设工程施工合同一份。合同约定被告承包永恩公司综合研发大楼的幕墙门窗及部分墙装饰等工程；永恩公司在执行本合同时，所有合同行为或合同行政事宜，包括工程监督工程付款等，全部以被告代表人郑某(即本案第三人)为对象，永恩公司对被告代表人所通知的事项，视为已通知被告或其合作厂商；永恩公司委托案外人容广建筑工程咨询（上海）有限公司全权处理与项目有关的一切事项，包括对工程质量、安全、进度等监督检查，对工程请款数据审核、工程项目现场负责协调，并办理变更、验收手续和其他事宜；合同并对其他事项进行了约定。

2007年1月23日，原告作为乙方、第三人庞某作为甲方双方签订了钢结构工程施工（个人）协议。协议约定：甲方将永恩实业（上海）有限公司综合研发大楼工程的三个天棚和一个雨篷钢结构部分（按提供修改后经甲方确认的施工蓝图为准）发包给乙方；合同价款为（一次包价）592,399元；在进场后30天内完成（饰物表面处理），除有天气因素外；第一次付款2007年2月14日支付6万元、第二次付款2007年4月10日支付47万元、第三次付款2007年4月30日付款62,390元（一次性付清）。第三人郑某2007年1月30日在该合同上签字表示“同意合同成立”。

该合同签订后，原告对上述合同项目进行了施工，该项目目前已经完工。被告支付了原告工程款401,000元。

2008年4月11日，原、被告又签订协议书一份，协议约定：关于永恩实业大楼钢结构制安工程，经双方友好协商达成一致意见；钢结构工程造价因材料变更，增加24万元造价双方无异议；有关原告工程款支付内部无分歧，请业主方按合约程序支付工程款。

经本院委托上海某有限公司对系争三个天棚和一个雨篷项目中的钢结构工程进行审价，确定钢结构造价共436,210元。

以上事实，由原、被告陈述，原告提供的施工协议、协议书、建设工程施工合同等证据予以证实，上述证据已经庭审质证属实，本院予以确认。

当事人争议事实：原告提供的其与第三人庞某签订的合同是否能够约束被告；原、被告之间的关系。

原告认为，原告与第三人签订的合同，虽然被告并未盖章，但被告的代表人即第三人郑某签字表示“同意合同成立”，所以合同的相对方应当是被告。原、被告之间是建设工程的分包关系，被告应当依照合同约定向原告付款。原告就此提供了原告与庞某签订的施工协议、被告与永恩公司签订的建设工程施工合同、由监理单位第三人庞某和郑某盖章或签字确认的决算书（决算书载明三个天棚和一个雨篷的钢结构部分的造价共为639,206.16元）等证据予以证实。

被告对原告提供的其与庞某签订的协议书和决算书不予认可，对建设工程施工合同予以认可。被告认为被告并未授权第三人郑某对外签订合同，只是授权其对案外人永恩公司处理被告与该公司之间签订的合同事务，第三人庞某也非被告公司的员工，被告也从未授权其对外签订合同或进行决算。原、被告之间是事实上的分包关系，双方并未签订书面合同，在原告的施工过程中，被告是依照其与发包人之间签订的合同中对钢结构工程的价款并考虑自己的利益后确定原告的价款，后来因施工变更原告与永恩公司又同意增加报价246,062元，因此原、被告签订了协议书，确定工程价款追加24万元，但对总的工程款双方尚未达成一致意见，也未进行决算。被告提供了监理单位的声明一份，声明载明监理单位从未出具决算书，对于该工程在尚未进行验收决算的情况下就进行决算，文件的来源有违常规。

原告对被告提供的证据不予认可，认为监理单位出具的证明与本案无关。

就此问题本院认为，原告与第三人庞某签订合同，庞某并未得到被告的授权，原告也未能提供其他证据证明其中存在表见代理的情况，庞某的签字行为并不能代表原告。第三人郑某虽然事后签字同意该合同成立，但其并未取得被告的有效授权，原告亦未能提供其他证据证明其中存在表见代理的情况，因此第三人郑某签字的行为并不能代表被告。因原、被告并未提供证据证明原、被告之间还存在其他能够约束原、被告的合同，且被告认可原、被告之间事实上的分包关系，被告再审理中也未提供本案所涉工程其与其他施工方结算的依据，因此本院认定原、被告之间存在事实上的分包关系，故原、被告之间存在合同关系。原告提供了决算书，并认为该决算已经发包人的监理单位认可，但该监理单位出具声明表示从未在该决算书上盖章，原告未提供其他依据证明该决算书已经发包人的监理单位认可，本院对其提供的决算书不予采纳。

根据庭审查明的事实，本院认为：原告不具备施工的资质，因此原、被告之间的建设工程施工合同无效，但原告为被告承包的工程进行了施工，该施工行为无法返还，且该工程已经交付给被告，因此被告应当支付工程款。因双方对工程的价款并未做出明确的约定，因此工程款的确定应当依照相关部门的审价结果为准。原告认为其与被告之间就工程价款已经做出了明确的约定，但其并未提供有力证据予以证明，因此对其主张本院不予采信。因被告已经支付了部分工程款，因此对其余工程款被告应当支付原告。两第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃了自己的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条之规定，判决如下：

被告上海某有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付原告蒋某工程款35,210元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4,873.10元，由原告负担4,153元，由被告负担720.10元；公告费820元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

1、《中华人民共和国民法通则》

第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因涉及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第八十四条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

审判长张嵩

审判员武春华

代理审判员 移拗`

书记员李莹晖