上诉人（原审原告）陈某，男，出生年月（略），汉族，北京易捷天下广告有限公司业务经理，住址（略）。
委托代理人某晓龙，女，出生年月（略），汉族，山东大学法学院学生，住址（略）。
委托代理人某明，北京市汇佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某，男，出生年月（略），汉族，北京市X区建材化工厂凌云公司职工，住址（略）。
委托代理人某永勤，女，出生年月（略），汉族，无业，住址（略）。
委托代理人某敏，女，出生年月（略），汉族，北京祥龙客运场站经营公司法律顾问，住址（略）。
被上诉人（原审被告）北京鑫天置地房地产经纪有限公司，住所地北京市X区X街乙X号X层2802、X室。
法定代表人某某，总经理。
上诉人某某因与被上诉人某某、北京鑫天置地房地产经纪有限公司（以下简称鑫天公司）居间合同、房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市X区人某法院（2010）丰民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月9日受理后，依法组成由法官巩旭红担任审判长，法官芦超、宋某参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈某在一审中起诉称：2010年3月1日，陈某通过鑫天公司与张某签订《北京市存量房房屋居间合同》及《补充协议》，约定由陈某以向银行贷款的形式购买张某的位于北京市建材化工厂1-4宿舍楼X号楼X-X-X房屋1套。2010年4月9日，陈某依据合同约定向张某支付了定金x元，向鑫天公司支付了中介费5000元，银行服务费等5800元。签订房屋买卖合同前陈某看过房及产权证，房屋现未交付。由于张某故意隐瞒了房屋陈某的事实且鑫天公司明知买卖房屋陈某的事实而不及时告知陈某，导致陈某先后两次分别向北京银行、中信银行申请贷款均失败，从而陈某无房屋可住，给陈某造成了经济损失。陈某请求判令：1、解除陈某与张某、鑫天公司签署的《北京市存量房房屋居间合同》及《补充协议》；2、张某双倍返还定金x元；3、鑫天公司返还居间费x元并承担违约责任；4、本案诉讼费用由张某、鑫天公司承担。
张某在一审中答辩称：认可陈某所述的房屋买卖的基本过程。签订合同前陈某看过房屋，张某也告知了房屋的建设年代，并提交了房产证和《职工购买住宅楼合同》给中介公司。陈某父亲说房屋新旧不是问题，主要是买产权。故陈某关于张某故意隐瞒事实的说法不成立。陈某贷款办不下来不是由于房屋陈某，北京银行明确说房屋陈某不是问题，而是由于陈某隐瞒工作收入等情况。担保公司是办理贷款业务的，与陈某有利害关系，所以其出具的证明张某不认可，能否办理银行贷款及原因应由银行决定、证明。张某在贷款和合同签订时均无过错，不同意陈某的诉讼请求。
鑫天公司在一审中未到庭应诉。
一审法院经审理查明：2010年3月1日，陈某与张某、鑫天公司三方签订了《北京市存量房房屋居间合同》及《补充协议》，约定由陈某购买张某的位于北京市建材化工厂1-4宿舍楼X号楼X-X-X房屋1套。陈某以银行商业贷款的形式支付购房款。合同第五条第3款还约定：乙方（陈某）自行筹集首付房款，其余房款采用商业贷款方式支付。如银行实际批准贷款低于上述期望贷款额，在银行发放批贷通知书后，乙方应补足相应期望贷款额与实际贷款额的差额。首期支付的金额以最终批贷银行批准的为准。合同第五条第4款还约定：鑫天公司负责组织、联络买卖双方，买卖双方提交房屋产权证书、原租赁或买卖合同、身份及户口证明、物业供暖结清证明等资料，积极配合办理贷款申请、权属过户、房屋抵押登记等各项事宜。《补充协议》第六条约定，买方为商业贷款，由鑫天公司操作买方的贷款事宜。《补充协议》第八条约定：签订本合同后，买卖双方不得单方面违约或终止合同，任何一方违约需退还对方先前支付的各项费用，并赔付给对方x元违约金并支付鑫天公司全额的服务费（成交价的2.5%）。
陈某依据合同约定向张某支付了定金x元，向鑫天公司支付了中介服务费5000元，贷款服务费、评某、银行流水服务费5800元。
陈某提供由北京中升德亿投资担保有限公司出具的证明1份，其上载明陈某先后2次分别向北京银行、中信银行提出贷款申请，因房屋太老、客户无法提供社保的原因拒批。
陈某提供鑫天公司出具的收据两张，分别为部分中介费5000元，贷款服务费、评某、银行流水服务费5800元。
陈某提供由张某签字的定金收条1张，金额为x元。
一审法院判决认定：根据我国民事诉讼法的规定，当事人某答辩并对对方当事人某交的证据进行质证的权利，本案鑫天公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。陈某与张某、鑫天公司签订的《北京市存量房房屋居间合同》及《补充协议》系三方当事人某实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，三方当事人某当按合同约定履行。合同约定陈某以商业银行贷款的方式交纳房款，现陈某的商业贷款未能办理成功，且表示没有能力一次付款，故房屋买卖已履行不能，居间服务亦无继续履行的必要。陈某要求解除合同，该院应予准许。因双方在协商房屋买卖事宜时，陈某对所买房屋的产权情况及房屋状况进行了了解、勘验，对房屋的新旧情况应当知道，故陈某因房屋陈某等原因未能办理成功银行贷款，不能归责于张某。双方约定：如银行实际批准贷款低于上述期望贷款额，在银行发放批贷通知书后，购买方应补足相应期望贷款额与实际贷款额的差额。故陈某在未能办理成功银行贷款后，应当补足房款，现陈某没有能力支付全款，导致合同履行不能，该院认定系陈某违约。根据法律关于定金罚则的规定，张某收取的定金应不予返还，故对陈某要求张某双倍返还定金的请求，该院不予支持。鑫天公司为陈某提供了一定的居间服务，但因合同解除，鑫天公司的居间服务未能全面履行。故鑫天公司不应按合同约定的8000元居间服务费收取，应当予以扣减，扣减数额应当视鑫天公司的履行程度确定，该院认定该公司应当收取居间服务费4000元。鑫天公司收取的5800元贷款服务费、评某、银行流水服务费，因合同解除及贷款未能办理成功，已经丧失收取的依据，应当返还陈某。依照《中华人某共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人某共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十五条之规定，判决：一、解除陈某与张某、北京鑫天置地房地产经纪有限公司签订的《北京市存量房房屋居间合同》及《补充协议》；二、北京鑫天置地房地产经纪有限公司于判决书生效之日起十日内向陈某返还贷款服务费、评某、银行流水服务费五千八百元；三、北京鑫天置地房地产经纪有限公司于判决书生效之日起十日内向陈某返还居间服务费一千元；四、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
陈某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审法院判决认定事实错误。1、一审法院判决认定“因双方在协商房屋买卖事宜时，陈某对所买房屋的产权情况及房屋状况进行了了解、勘验，对房屋的新旧情况应当知道，故陈某因房屋的新旧等原因未能办理银行贷款，不能归责于张某。”陈某认为，一审法院该项事实认定是错误的。依据本案事实和房屋买卖一般规律，由于张某的原因，造成陈某的贷款无法办理下来，理由如下：首先，对于所买房屋产权情况及房屋状况，陈某在签订合同时是要进行了解、勘验。但是，银行不批准贷款所依据的“房屋新旧情况”是基于专业的审核和评某，主要原因是该房屋建造的时间是1974年，陈某作为一般购房人，在勘验房屋时，如果张某、鑫天公司不告知房屋的建造时间，陈某是无法知悉的。从房屋买卖的一般规律看，买卖房屋时陈某只查看对方的房产证，无需查看《职工购买住宅楼合同》，该合同上注明房屋建造时间是1974年，张某称告知陈某房屋的建设年代，且房屋买卖时将房产证和《职工购买住宅楼合同》给中介公司，认为陈某父亲知道该房屋是1974年建造的，在没有明确证据情况下，不符合房屋交易的一般行业习惯，张某为提高房屋价格，一般是不会让买方知道房屋建造时间，对方房产证显示的时间是1996年，造成陈某以为该房是1996年左右建造的假象。其次，《北京市存量房房屋买卖居间合同》第五条第4款约定：“为确保合同标的房屋及时、有效合理的完成，甲、乙、丙三方应根据合同约定及政府主管机关、贷款机构的相关规定履行各项应尽事宜……买卖双方提交房产证书、原租赁或买卖合同、身份及户口证明、物业供暖结清证明等资料，积极配合办理贷款申请、权属过户、房屋抵押登记等各项事宜。”按照上述约定，卖方在买卖双方办理银行贷款过程中，应积极配合提供相关材料。而从本案看，张某未积极提供相关材料，造成在国家房地产新政出来后，陈某无法办理银行贷款。国务院[2010]X号文件《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》第三条中规定，对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。上述规定是在2010年4月20日后开始实行，陈某于2010年4月8日向北京银行第一次提出贷款申请，银行不能贷款的另外一个原因，是北京银行适用上述新政的结果，即陈某不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明不予以批准贷款。而造成北京银行适用新政的原因，是因为张某未能积极提供相关材料，即张某提供房屋地址存在问题。如果张某在2010年4月20日之前提供相关材料，银行就不会适用新政不给予陈某贷款。从张某提供的证据即北京首钢建材化工厂出具的证据可以证明上述事实。综上，一审法院未能认定张某隐瞒房屋新旧情况的事实以及不积极履行提供贷款材料义务导致陈某未能完成贷款，而以陈某应当知道房屋的新旧情况的简单推理替代案件的真实情况，以此认定“不可归责于张某”是错误的，二审法院应当判定张某承担违约责任，向陈某双倍返还定金。2、一审法院认定“双方约定：如银行实际批准贷款低于上述期望贷款额，在银行发放批贷通知书后，购买方应补足相应期望贷款与实际贷款额的差额。故陈某在未能办理成功银行贷款后，应当补足房款，现陈某没有能力支付全款，导致合同履行不能，本院认定陈某违约。”陈某认为，一审法院任意曲解《北京市存量房房屋买卖居间合同》原意，未正确认定合同确定的事实、房屋贷款交易习惯及目的，侵犯了陈某合法利益。理由如下：首先，《北京市存量房房屋买卖居间合同》第五条第3款：“若银行实际批准贷款低于上述期望贷款额，在银行发放批贷通知书后，购买方应补足相应期望贷款与实际贷款额的差额。首期支付的金额以最终批贷银行批准的为准。”上述条款的原意是在银行贷款成功情况下，在银行发放贷款通知书条件下，如果银行实际批准贷款低于买卖双方期望的贷款额，由买方予以补齐差额。该条约定的目的是要解决买卖双方在申请贷款时提出的贷款金额过高，造成银行批贷时降低贷款金额的问题，是二手房贷款过程中经常出现的情况。而一审法院却曲解为在未贷款成功情况下，即在没有银行贷款通知书这个条件下，认为银行未批贷行为是批准贷款的额度是零，房屋购买方即陈某仍应补齐房款。一审法院的认定曲解了合同约定的事实情况，也违反了房地产贷款交易习惯和房屋买卖双方通过贷款交易的目的。其次，一审过程中，陈某提供了相关证据证明了自己在贷款过程中不存在违约情形，而一审法院未予以考虑。3、一审法院在审理过程中，除认定陈某、鑫天公司是否违约的事实外，未认定其他事实，造成事实不清。从本案情况来看，陈某、鑫天公司、张某相互认为对方违约，双方指对方违约的原因归结到一点，即究竟是谁的原因造成银行贷款没有批准下来。而无论是陈某的原因还是张某、鑫天公司的原因，都存在不能排除的原因：就是即使陈某、鑫天公司都不违约，贷款条件符合，由于银行自身原因而不批准贷款。《北京市存量房房屋买卖居间合同》第七条约定：“因不可抗力及遇政府主管机关或贷款政策调整导致合同解除的，各方均不承担违约责任。”按照上述规定，合同解除后三方都不承担违约责任，鑫天公司、张某退还陈某定金及中介费即可。而一审法院对该部分事实没有进行查清并认定，认定事实不清。4、一审法院认定“鑫天公司为陈某提供了一定的居间服务，……故本院认定该公司应当收取居间服务费4000元”。陈某认为，一审法院认定事实错误，鑫天公司作为专业房地产经纪公司，存在违反居间合同情形，不应该收取居间服务费，还应该对陈某承担违约赔偿责任，赔偿由此造成的损失。主要理由如下：首先，鑫天公司在办理贷款时，作为专业房地产经纪公司，应知张某房屋的新旧情况，同时应该收取该房屋的购买合同以便知道其建造时间，由于鑫天公司未知道或知道上述情况（张某称鑫天公司知道）而未告知陈某，造成贷款无法批下来。其次，银行不能批准贷款的另外一个原因，即陈某不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明。鑫天公司对此存在过错，在办理贷款过程中，由于鑫天公司未积极按照合同第五条第4款积极催促张某提供贷款材料，造成银行适用新政而无法贷款。综上，一审法院未认定鑫天公司上述违约行为，却认定其履行部分居间行为而让陈某支付其费用，侵犯陈某利益。陈某认为，依据《北京市存量房房屋买卖居间合同》第六条：“合同各方约定履行义务的，导致合同履行迟延或无法履行，违约方承担违约责任，赔偿给他方造成的损失。”《补充协议》第三条：“丙方作为此次买卖的中介服务机构，参照甲方申明保证提供房源真实合法，若甲方提供的房产证、身份证以及相关房源信息存在虚假隐瞒而造成乙方损失，由甲丙双方负责”。由此可以看出，由于鑫天公司违约造成买卖双方无法履行合同，其应当承担赔偿陈某损失的责任。
二、一审法院判决程序违法，违反不告不理原则，自行决定张某提出反诉并进行审理违法。一审法院认定“根据法律关于定金罚则的规定，张某收取的定金应不予以返还，故对陈某要求张某双倍返还定金的请求，本院不予以支持。”从一审法院认定看，确定了张某可以不退还陈某定金，超出了法院审理范围。从本案情况来看，不退还陈某定金在本案中属于独立诉讼请求范围，需要由张某提出，在张某只对不双倍返还定金作出答辩、未提出不退还陈某定金的反诉请求下，即使陈某违约，在张某不以定金罚则提出反诉请求情况下，一审法院自行决定审理内容，认定张某收取的定金不予以退还是违法的，违反了诉讼程序。
三、一审法院判决适用法律错误。1、一审法院没有确定赔偿主体。一审法院依据《中华人某共和国合同法》第九十四条予以判决，该条规定：“有下列情形之一的，当事人某以解除合同：……（四）当事人某方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。从一审法院判决结果看，认定承担解除合同违约责任主体是陈某，是因陈某违约行为造成合同不能履行而解除合同，而从本案事实看，是因为鑫天公司、张某的违约行为造成合同的解除，鑫天公司、张某是法律规定的违约责任主体。其次，一审法院判决依据《中华人某共和国合同法》第九十七条，一审法院没有确定赔偿主体，按照本案情况，作为中介方的鑫天公司应该承担赔偿责任，而一审法院适用该条规定时，没有确定鑫天公司承担赔偿责任是错误的。2、一审法院应适用《中华人某共和国合同法》第四百二十五条规定，认定鑫天公司违反上述法律规定，应该承担违约赔偿责任。
综上，陈某请求二审法院撤销一审法院判决第三项、第四项，改判由张某双倍返还房屋定金x元，改判鑫天公司返还中介费5000元，同时承担违约赔偿责任，判决由鑫天公司、张某承担一审及二审诉讼费用。
张某服从一审法院上述民事判决，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审法院判决。
鑫天公司服从一审法院上述民事判决。
二审审理中，经核实张某在一审提交的北京银行客户经理彭成的录音，彭成对该录音真实性无异议，该录音记载彭成所述“陈某的资质有问题，工资收入开那么高，而且他的收入证明不是真实的……”。当法官询问彭成，是否因银行适用新政导致陈某贷款未成功一节，彭成答复时间太长，具体情况记不清了。
二审审理中，陈某提交1份录音，陈某主张某录音中的谈话人某沈超峰，用以证明贷款不成功的原因是由于房屋年代久，张某存在违约。张某对该录音不予认可。法庭要求陈某证实该录音中谈话人某沈超峰，在法庭指定期限内，陈某未提交证据证明谈话人某身份。
二审法院补充查明，《补充协议》第六条约定，“乙方为商业贷款，由丙方操作乙方的贷款事宜。按现行银行政策执行首套贷款利率，若因个人某行信用程度或存在隐瞒事实，则按当时银行政策执行。乙方最迟于过户前3天支付甲方首付款人某币贰拾万元，含乙方支付甲方的伍万元定金，甲方收到乙方首付房款后给乙方出具收款证明，丙方做见证。剩余房款共计人某币贰拾万元，乙方采用商业贷款方式支付甲方。乙方于办理完权属转移登记手续见契税票及领证通知单，丙方通知银行放款”。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人某述及相关证据在案佐证。
本院认为：本案当事人某于涉案买卖合同及居间合同存在争议。关于当事人某于涉案买卖合同关系发生的争议。陈某提出由于张某、鑫天公司违约，导致陈某未能成功贷款，无法继续履行合同，要求张某双倍返还定金，鑫天公司承担赔偿责任的主张。本院认为，在当事人某商、订立涉案买卖合同时，陈某应当对所购买房屋状况进行了解，陈某不足以证明由于张某、鑫天公司的违约行为直接导致陈某贷款不成功。陈某亦未提交有效证据证明由于张某、鑫天公司违约，致使银行适用新政而导致陈某未能成功贷款，本院对其主张某予采信。陈某提交的现有证据亦不足以证明本案符合因贷款政策调整导致合同解除情形。《补充协议》第六条约定，陈某最迟于过户前3天支付张某首付款人某币贰拾万元，含乙方支付甲方的伍万元定金，剩余房款贰拾万元，陈某采用商业贷款方式支付张某。据此约定，陈某作为涉案买卖合同的买受人，承担付款义务，协议约定其通过商业贷款方式付款x元，自筹资金付款x元。当事人某约定如贷款未成功，陈某的付款义务予以免除。《中华人某共和国担保法》规定给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。由于陈某未履行付款义务，致使双方无法继续履行合同，一审法院判决张某收取陈某的定金不予返还并无不当。
关于当事人某于涉案居间合同发生的争议。居间合同是居间人某委托人某告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人某付报酬的合同。居间人某成合同成立的，委托人某当按照约定支付报酬。居间人某意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人某益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。经审查，鑫天公司居间促成陈某与张某签订买卖合同，鑫天公司有权收取居间报酬。一审法院认定鑫天公司提供的居间服务未能全面履行，酌定扣减居间费，鑫天公司对此并未提出异议。陈某提出鑫天公司违约，要求鑫天公司返还5000元居间费，赔偿损失的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，陈某的上诉主张某不能成立，本院不予支持；一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千二百五十八元，由陈某负担（已交纳）。
二审案件受理费二千四百元，由陈某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长巩旭红
代理审判员芦超
代理审判员宋某
二○一一年九月二十一日
书记员李小嘎
