上诉人（原审原告）：江某，女，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人：傅某，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人：王亮，河南智明律师事务所律师，一般代理。

被上诉人（原审被告）：朱某，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人:刘伟，河南安多律师事务所律师，特某授权。

委托代理人:赵兵，河南安多律师事务所律师，特某授权。

被上诉人（原审被告）：洛阳市亿都物资有限公司。

法定代表人：袁某,该公司执行董事。

上诉人江某与被上诉人朱某、洛阳市亿都物资有限公司（以下简称亿都公司）民间借贷纠纷一案，因不服洛阳市X区人民法院（2010）p民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人江某及其委托代理人傅某、王亮，被上诉人朱某及其委托代理人赵兵到庭参加诉讼。亿都公司法定代表人经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年11月11日，原告江某与被告亿都公司签订借款协议一份，协议第一条约定:甲方(江某)已付x元人民币给乙方(亿都公司)投资使用，乙方负责组织煤源”，第四条约定:“利润分配方法:甲方投资10万元，乙方保证每月给甲方不少于5000吨的交易量交易，如果多于5000吨，利润全归乙方，少于5000吨，必须按5000吨的每吨按5元付给甲方”;第五条约定:“甲方按5000吨的每吨0.4元付给担保人朱某”;第六条约定:“甲方给乙方投资的10万元先执行六个月，如需要再续签，甲方提出回收资金，乙方不得以任何理由要将10万元返还甲方”。协议签订后，担保人朱某签字认可。同日，被告亿都公司出具借款条一份，载明:今借到江某现金壹拾万元正。有亿都公司财务人员和亿都公司法人代表袁某的爱人邸某签字并加盖公司印章和袁某私章加以认可。担保人朱某未在借款条上签字。

原审法院认为：原告江某与被告亿都公司所签借款协议，对利润的分配，责任的承担，投资的用途及资金收回的时间都作了明确的规定，条款清楚，内容具体详细。该借款协议应视为投资合伙协议，被告朱某在协议上面签字认可，是对投资合伙的认可，因此对借款不应承担责任。本案原告要求被告归还借款，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，经合议，判决如下:驳回原告的诉讼请求。本案诉讼费2300元，由原告承担。

江某提起上诉称：一、一审法院判决认定事实错误，对上诉人与被上诉人签订的协议定性不正确。双方签订的协议标题清晰明了地表述为“借款协议”，借款是双方真实意思表示。该协议第二条约定“乙方必须保证甲方投资的10万元资金安全，如乙方资金出现损失，一切责任由乙方承担，甲方概不负责。”此约定与合伙人对外互担连带责任的规定完全相悖，证明双方签订的协议绝非联营合伙协议。从双方签订的协议内容可以看出，上诉人在协议履行中不承担联营的任何风险，只分享利益，完全不符合联营合同的性质。双方在协议中将借款表示为联营原因是，依据法律规定，民间借贷的最高利率不得超过银行同类贷款利率的四倍，而本协议中约定25%的高额利息远远超过银行同类贷款利率的四倍，因此，双方才用所谓的“联营”形式掩盖借款的真实目的。而且，在双方签订协议后，上诉人随即要求被上诉人写了一份借条，借条中明确说明借上诉人10万元。被上诉人朱某一审提供的范炎智证人证言可以证明该10万元是借款。上诉人认为，当合同性质有争议时，应从合同内容、特某、主要条款等方面加以理解和识别，上诉人与被上诉人签订的协议从内容、特某上看都是借款协议。二、一审法院判决认定：“朱某在协议上面签字认可，是对投资合伙的认可，因此对借款不应承担责任”是错误的。被上诉人朱某是完全民事行为能力人，其以担保人的身份签字，可见其是为借款协议提供担保，而非只是对协议的认可。朱某提供担保为合法有效的担保，其应承担连带责任。借款协议中没有对保证担保的范围作出明确约定，因此，朱某应承担连带保证责任。三、一审庭审中朱某提供的证人证言前后矛盾，说法不一，不应将其作为有效证据而采信。四、一审中上诉人提供的证据符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，能够证明上诉人与被上诉人签订的是借款协议，被上诉人朱某应承担连带担保责任。综上，一审认定事实错误、定性不正确，导致上诉人的合法权益得不到保障，请求二审法院查清案件事实，撤销一审判决，依法进行改判或发回重审，本案的诉讼费用由被上诉人承担。

朱某答辩称：一审认定事实客观准确，上诉人与亿都公司签订的协议书应从内容和条款上分析，协议是个投资合伙协议，虽然签订但未履行。对利润分配办法上明确了此协议的性质。之后的借款合同（即借条）与之前的合伙协议是两个独立的行为，应当对两份协议进行法律上的独自评判。之后的协议债务增加了黄兰奇、邸某、袁某，答辩人对此并不知情，也没有签字认可，不应承担民事责任。如果合伙投资协议存在，保证人的保证期间也已超过了。综上，上诉人所主张的借款，答辩人没有签字认可，又增加了案外人，应向案外人主张，答辩人并不知情，原来的协议没有履行，保证人也超过了保证期间，答辩人不应承担责任。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

亿都公司未进行答辩。

经审理查明：朱某在2009年7月1日在公安机关所作的询问笔录中陈述了签订借款协议书的经过，证明了本案所争议的10万元款项系借款，而且朱某在亿都公司收到江某的丈夫给付的10万元以及出具借条时均在场。其余二审审理查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为：上诉人江某主张该10万元系借款而非合伙投资款，理由成立。首先，朱某在公安机关所作的询问笔录中明确陈述了10万元款项系借款。其次，亿都公司在收到10万元款项后出具的为借款条，若双方签订的是投资合伙协议，出具收到条更符合常理，而无须出具借条。再次、上诉人与被上诉签订的协议书从形式到内容均符合借款协议：1、协议明确约定为“借款协议书”，而非联营协议或投资合伙协议，证明双方是基于借款的目的而签订协议。2、协议约定无论亿都公司经营状况如何，须每月付给江某2.5万元，而且还约定江某若提出回收资金，亿都公司须无条件将10万元予以返还，这与共负盈亏、共担风险的合伙投资明显不同。3、朱某作为担保人在该协议上签字，若该协议是投资合伙协议，无需担保，这印证了江某与亿都公司之间系借款。综上，本院认为，本案所诉争的10万元系江某与亿都公司之间的借款，亿都公司应予以偿还。江某主张的借款利息x.5元并不超出法律规定，应予支持。关于朱某是否应承担连带担保责任问题，朱某称江某与亿都公司之间签订的协议是投资合伙协议，亿都公司向江某出具借条系与合伙投资协议独立的行为，其并不知情，理由不能成立。因江某与亿都公司之间签订的协议是借款协议而非投资合伙协议，其在借款协议中作为担保人进行签名，故其担保行为成立。关于朱某认为江某起诉要求其承担保证责任已超过保证期间的问题，本院认为，因借款协议中并未明确约定保证方式及保证期间，故根据法律规定，应认定保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行届满之日起六个月。本案中，江某与亿都公司2007年11月11日签订协议约定借款先执行六个月，因此朱某保证期间至2008年11月10日届满，而江某未能提供证据证明其在上述保证期间内要求朱某承担保证责任，因此，朱某认为其应免除保证责任的主张，理由成立，本院予以支持。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销洛阳市X区人民法院（2010）p民初字第X号民事判决。

二、洛阳市亿都物资有限公司于本判决生效后十日内偿还江某借款x元及利息x.5元。

三、驳回江某的其他诉讼请求。

如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，共计4600元，由洛阳市亿都物资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长裴文娟

代审判员赵国欣

代审判员杨元卿

二0一一年八月四日

书记员张丽梅