原告宁波永新光学股份有限公司，住所地浙江省宁波市X区X路X号。

法定代表人曹某，董事长。

委托代理人田钚，浙江凯麦律师事务所律师。

委托代理人张某乙。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人刘某某，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会评审审查员。

原告宁波永新光学股份有限公司（简称永新公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2010]第x号《关于第（略）号“x”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），向本院提起行政诉讼。本院于2011年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2011年5月10日公开开庭审理了本案，原告永新公司的委托代理人田钚，被告商标评审委员会的委托代理人刘某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉决定系商标评审委员会针对永新公司就第（略）号“x”商标（简称申请商标）提出的商标驳回复审申请而作出，该决定中认定：

申请商标指定使用的“光学器械和仪器”等商品与第x号“x”商标（简称引证商标）核定使用的“照相、电某、光学、热工、检验和测量用器械、仪器、材料（未曝光胶片除外）”等商品构成类似商品。申请商标与引证商标文字构成完全相同，共存于指定使用的类似商品上，易导致相关消费者混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。

商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定申请商标的注册申请予以驳回。

原告永新公司诉称：被告在被诉决定中承认引证商标在核准注册后，在刊登初步审定公告时遗漏了“光学”两字。而申请商标注册时间早于引证商标的更正公告，被告应当根据引证商标初步审定公告的内容来判断申请商标是否构成引证商标的近似商标。综上，请求法院判决撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。

被告商标评审委员会辩称：尽管引证商标在刊登初步审定公告时遗漏了“光学”两字，但并不改变引证商标在核定使用商品上享有商标权利的事实。且经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）工作流程，已执行了引证商标初步审定公告的改错程序，并刊登在《商标公告》上。至被诉决定作出时，依据的事实及公告情况均符合相应法律规定。引证商标核定使用的商品与申请商标指定使用的商品构成类似商品，且两商标文字完全一样，共存于类似商品上，易导致相关消费者混淆误认。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，商标评审委员会请求本院判决维持被诉决定。

本院经审理查明以下事实：

申请商标由永新公司于2006年11月23日向商标局提出注册申请，指定使用在第9类照相物镜（光学）；摄影用紫外线滤光镜；视听教学仪器；目镜；显微镜；光学镜头；光学品；光学器械和仪器；分光镜；光学聚光器等商品上，申请号为第（略）号。

商标局经过审查后作出商标驳回通知书，决定驳回申请商标的注册申请，理由为申请商标与引证商标近似。

永新公司不服上述决定，于2009年4月9日向商标评审委员会提出复审，其复审主要理由为：依据《商标公告》刊登的信息，引证商标在注册公告时指定使用的商品及其在续展时并入的第x号“x”商标指定使用商品均不包括“光学”商品，引证商标核定使用商品与申请商标指定使用的商品既不相同也不类似，故该商标不能作为商标局作出驳回决定的依据。请求准予申请商标注册。

永新公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：第57期《商标公告》相关页面复印件及引证商标信息打印件。

经过审查，商标评审委员会于2010年5月10日作出被诉决定。永新公司不服该决定，向本院提起行政诉讼。

另查明，引证商标初步审定公告刊登在第57期《商标公告》上，其上载明引证商标核定使用商品为有线电、无线电某备，收音机，留声机，照像、电某、热工、检验和测量用器械、仪器、材料。第1202期《商标公告》上刊登的更正公告中载明引证商标核定使用的商品应为：有线电、无线电某备；收音机、留声机；照像、电某、光学、热工、检验和测量用器械、仪器、材料（未曝光胶片除外）；干电某；磁性电某心线束；磁性数据载体（非电某用）。

另，永新公司在本案开庭审理过程中明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标更正后核定使用的商品相同或近似并无异议。

上述事实，有被诉决定、申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标局的驳回通知书、永新公司在复审阶段向商标评审委员会提交的相关证据材料、第57期《商标公告》第37页、第1202期《商标公告》第5820页（以上均为复印件）和庭审笔录在案佐证。

本院认为：对被诉决定中永新公司无异议的认定，本院经审查，对其合法性予以确认。

《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

申请商标为英文“x”,引证商标亦为英文“x”，两者相比较字母组成和排列完全相同。申请商标指定使用在照像物镜（光学）等商品上。虽然引证商标在刊登初步审定公告的时候遗漏了“光学”两字，但是商标局已经执行了该商标初步审定公告的改错程序，其更正内容已经刊登于1202期《商标公告》上。此外，虽然“光学”二字有所遗漏，但是并不改变引证商标在核定使用商品上享有商标权利的事实，且至被诉决定作出时，商品评审委员会依据的事实及公告情况均符合相应法律规定。由于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，且两商标文字完全一样，共存于类似商品上，导致相关消费者混淆误认是显而易见的。

综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，认定结论准确，本院应予维持。原告的诉讼理由均缺乏事实和法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第x号《关于第（略）号“x”商标驳回复审决定书》。

案件受理费一百元，由原告宁波永新光学股份有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长刘某旗

代理审判员邢军

人民陪审员王玲

二○一一年六月二十日

书记员曾谦