上诉人（原审被告）：重庆市X区高峰初级中学

被上诉人（原审原告）：许某

原审被告：重庆市X镇人民政府。

上诉人重庆市X区高峰初级中学（下称高峰中学）与被上诉人许某、原审被告重庆市X镇人民政府（下称高峰镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市X区人民法院于2011年3月11日做出（2011）万法民初字第X号民事判决书，高峰中学对该判决不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审审理查明，1999年5月8日，清泉建司（乙方）与原鹿山中学（甲方）签订《建筑工程承包合同》，约定：乙方承建甲方教学综合楼；工程造价87.67万元；合同签订时，乙方向甲方交工程质保金50万元；合同签订后三日内甲方付给乙方10万元备料款，基础完工付乙方15万元，修至二楼搁板甲方付乙方10万元，修至四楼搁板甲方付乙方10万元，工程主体完成（屋面断水）甲方付乙方工程款5万元，退质保金30万元，竣工验收后五日内甲方退还乙方质保金20万元，其余工程欠款甲方一年内一次性本息付清给乙方，利息从竣工验收之日起计算，按信用社同期贷款利率计算，如一年内甲方不能付清余款，利息按银行超期贷款利率计算（双倍利率），或由甲方向乙方出据所欠款额的相应贷款担保抵押等内容。原告作为委托代表与清泉建司法定代表人共同在合同上签字。工程完工验收后，2000年1月16日，原鹿山中学向清泉建司出据《欠条》，欠清泉建司工程款x元，其中质保金x元。2000年3月6日，双方共同签订《工程结算审定单》，结算造价定为x元，原鹿山中学所欠工程款从2000年1月28日起算利息，月利率按7.3125‰计算。2000年8月31日，原鹿山中学已支付工程款50万元。

2002年2月22日，因原鹿山中学未支付工程款，清泉建司于开学时将教学综合楼大门上锁关闭。经协商，原鹿山乡政府向清泉建司出据《承诺书》，承诺：1、清泉建司在鹿山乡政府付款2万元的前提下开门保证上课；2、2000年余下的利息1.66万元由鹿山乡政府在2002年7月1日前从集资排危款和教育附加费中拨付中学并付给清泉建司；3、2001年利息4.66万元按上述办法在2002年底付清。之后，《承诺书》中承诺的1、2项得到履某。2004年1月6日前，原鹿山中学又支付工程款3.1万元。2004年4月8日，清泉建司（乙方）与原鹿山中学（甲方）签订《工程款还款协议》，截止2004年3月30日，甲方拖欠乙方工程款本金45.4万元，利息截止2003年12月30日止为12.7676万元，合计58.1676万元。约定：1、在2004年12月30日止内还本息总额的40%，23.2676万元。2、在2005年12月30日止内还本息总额的30%，17.45万元。3、在2006年12月30日止内还本息总额的30%，17.45万元。2004年12月23日，原告代表清泉建司（乙方）与原鹿山中学（甲方）签订《工程欠款本息结算清单》，结算如下：一、工程结算总造价为x元，2000年8月31日止甲方累计支付乙方工程款本金x元，2004年1月6日甲方付乙方本金x元，截止2004年12月23日止，甲方欠乙方本金x元。利息已结至从2000年1月28日—2001年1月27日止x元。从2001年1月28日起至2004年12月31日止利息计算如下：1、2001年1月28日至12月31日=338天，欠本金x元，x元×0.（略）×338天=x.94元，2、2002年1月1日至12月31日=365天，欠本金x元，x元×0.（略）×365天=x.84元，3、2003年1月1日至12月31日=365天，欠本金x元，x元×0.（略）×365天=x.84元，4、2004年1月1日至1月5日=5天，欠本金x元，x元×0.（略）×5天=591.09元，5、2004年1月6日至12月31日=360天，欠本金x元，x元×0.（略）×360天=x.50元，合计利息:x.21元；二、截止2004年12月23日，甲方欠乙方本金x元，利息算至2004年12月31日止x.21元，合计欠本息x.21元。2005年2月1日，原鹿山中学又支付工程款3.6万元。2005年7月1日，原鹿山中学与高峰中学合并，使用高峰中学校名。高峰中学于2006年1月11日支付工程款16.39万元、2007年8月6日支付工程款6万元、2009年1月20日支付工程款3万元、2010年2月1日支付工程款2.3万元、2010年12月27日支付工程款2.3万元，共计13.6万元。至原告起诉时，高峰中学尚欠工程款11.81万元、2004年12月31日前的利息x.21元及2005年1月1日后至原告2011年1月7日起诉时止的利息x.43元，共计x.64元。原告起诉后，高峰中学支付工程款10万元。

诉讼中，原告提交了清泉建司出具的《证明》，证明该公司1999年5月8日与鹿山中学签订《建筑工程承包合同》，是由原告个人借用其公司资质，原告是该工程的实际施工人，享有该合同项下的所有权利义务，鹿山中学尚欠的工程款及利息等应属原告个人所有，该公司不主张合同权益。另查明，因行政体制调整，原鹿山乡X镇政府。

一审法院认为，原告提交的清泉建司出具的《证明》，证明了原告借用清泉建司的建筑施工资质，与原鹿山中学签订《建筑工程承包合同》，原告是实际施工人的事实，且在合同的签订、履某、工程价款的催收、支付过程中，均是原告在实施、主张权利。清泉建司明确表示原鹿山中学尚欠的工程款及利息属原告个人所有，该公司不主张合同权益。因此，原告与本案有直接的利害关系，其向该院提起诉讼，主体资格适格。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许某的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许某的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许某他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”原告作为自然人，不具备承包建筑工程施工的资质，其借用清泉建司的建筑施工资质与原鹿山中学签订的《建筑工程承包合同》，违反了法律的强制性规定，为无效合同。合同虽然无效，但工程经竣工验收合格，已交付使用多年，双方未对工程质量、工程价款提出异议。原告请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，该院予以支持。虽然合同约定“如一年内甲方不能付清余款，利息按银行超期贷款利率计算（双倍利率）”，但该约定的双倍利率计算利息标准，高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，且原告与原鹿山中学在《工程结算审定单》中，约定月利率按7.3125‰计算，双方签订的《工程款还款协议》、《工程欠款本息结算清单》，对利息的计算均是按月利率按7.3125‰计算的，原告已经收取的部分利息也是按月利率按7.3125‰计算的。应视为双方对利息计算标准已经变更为按月利率按7.3125‰计算。原告请求按照双倍利率支付利息的诉讼请求，该院不予支持。原鹿山乡政府出具的《承诺书》，并非对原鹿山中学尚欠清泉建司全部工程款及利息的承担，即并非并存的债务承担；原鹿山乡政府承诺在2002年底从集资排危款和教育附加费中拨付原鹿山中学4.66万元给付尚欠清泉建司2001年工程款利息，是属第三人代为履某债务，也不是债务的承担，在第三人履某不当或不履某时，债务人应承担债不履某的责任，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。故原告要求高峰镇政府对所欠全部工程价款及利息承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第六十五条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，判决：一、被告重庆市X区高峰初级中学于判决生效后五日内给付原告许某工程价款x元，及从2011年1月8日起按照月利率7.3125‰计算至判决指定的履某期限为止的利息。二、被告重庆市X区高峰初级中学于判决生效后五日内支付原告许某2011年1月8日前尚欠工程款的利息x.64元。三、驳回原告许某要求被告重庆市X镇人民政府对上述债务承担连带责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履某给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履某期间的债务利息。案件受理费x元，减半收取5389元，由被告重庆市X区高峰初级中学负担。

高峰中学不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、将一审判决第（二）项“被告重庆市X区高峰初级中学于本判决生效后五日内支付原告许某2011年1月8日前尚欠工程款的利息x.64元”改为“被告重庆市X区高峰初级中学于本判决生效后五日内支付原告许某2011年1月8日前尚欠工程款的利息14万元”；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案所欠款项虽名为工程款，但实质上就是垫资款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第三款的规定，对被上诉人主张2004年12月31日之前的利息只能按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对于2004年12月31日之后的利息请求，由于双方无约定，不应支持；2、按照《合同法》关于无效合同的法律后果规定，被上诉人所主张的至2011年1月8日前的工程款利息x.64元也不应得到全额支持，本案的施工合同无效，上诉人与被上诉人对合同无效均有过错，故对一审法院判决的被上诉人承担利息部分的数额也只能按照中国人民银行同期同类贷款利率计息后各付50%。

许某答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

二审中双方当事人均未提交新证据推翻一认定的事实，本院对一审认定的事实予以确认。

根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对高峰中学的上诉理由，本院综合评判如下：

一、本案所欠款项究竟为垫资还是工程欠款万州区鹿山中学与重庆市清泉建筑公司双方签订的《建筑工程承包合同》中约定：“五、工程造价：按九九年五月七日中标通知书中标价定为87.67万元。……”，双方对垫资没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款“当事人对垫资没有约定的，按工程欠款处理。”的规定，本案所欠款项应为工程欠款。双方虽然在《建筑工程承包合同》中约定了工程欠款未按期支付时的利息计付方式，但其后双方在《工程结算定单》中对工程欠款利息按月利率7.3125‰计算，双方之后签订的《工程还款协议》、《工程欠款本息结算清单》，对利息的计算均是按月利率7.3125‰计算，应当视为双方对利息的计算标准已变更为按月利率7.3125‰计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，本案所欠工程款的利息应当按月利率7.3125‰计算。2004年12月23日双方在《工程欠款本息结算清单》中，将利息算至2004年12月31日，其后万州区鹿山中学、高峰中学陆续支付所欠工程款的本金，对于利息并未进行结算，但这并不表明双方未对利息约定，因为本案支付工程欠款是一个连续的过程，除非许某曾明确表示过对2004年12月31日之后的利息放弃，故高峰中学应当支付许某2011年1月8日前尚欠工程款的所有利息。

二、本案的《建筑工程承包合同》虽然无效，但工程已交付使用，并且对工程质量和工程价款双方均未提出异议，万州区鹿山中学应当依约支付工程款，而万州区鹿山中学以及与其合并后的高峰中学未及时履某支付义务，存在过错，由此所产生的资金占用利息损失应当由高峰中学自行承担。

综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3297元，由上诉人重庆市X区高峰初级中学负担。

本判决为终审判决。

审判长程杨

代理审判员黄文革

代理审判员毋向娟

二○一一年七月十四日

书记员蒋乾巽