抗诉机关湖南省怀化市人民检察院。

原审原告张荣，女。

委托代理人（特别授权）丁启乐，系湖南泰阳律师事务所律师。

原审被告芷江大显贸易有限责任公司（以某简称“芷江大显公司”）。

法定代表人杨某，系该公司董事长兼总经理。

原审被告杨某，男（系芷江大显公司董事长兼总经理）。

原审被告李某，男。

原审被告邱某，男。

原审被告艾某，男。

原审原告张荣与原审被告芷江大显贸易有限责任公司、杨某、李某、邱某、艾某民间借贷纠纷一案，本院于2008年12月15日作出（2008）芷民一初字第X号民事判决，已经发生法律效力。怀化市人民检察院于2010年6月8日对本案向怀化市中级人民法院提出抗诉。怀化市中级人民法院于2010年7月1日作出（2010）怀中民抗字第X号民事裁定，裁定：一、本案交由芷江侗族自治县X组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原判决的执行。该案经本院于2010年10月31日立案，并依法组成由审判员肖建平担任审判长，与审判员李某辉、颜朝阳参加的合议庭，于2011年3月28日公开开庭进行了再审。书记员姚慧群担任庭审记录。怀化市人民检察院代理检察员朱大勇出庭支持抗诉，原审原告张荣的诉讼代理人丁启乐、原审被告李某、邱某、艾某到庭参加诉讼，原审被告芷江大显公司、原审被告杨某经公告传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。

原审认定，2004年4月6日，杨某、李某、邱某、艾某等九人作为股东发起人分别出资x元、x元、x元、x元，依法登记注册成立了芷江大显贸易有限责任公司。2004年9月27日、10月15日原告与被告芷江大显贸易有限责任公司签订二份《投资合同书》，约定原告以某金方式向芷江大显公司分别投入x元、x元、x元，投资期限均至2007年9月30日止。芷江大显公司于每月25日前向原告支付2%的红利。资金投入后，原告不干涉芷江大显公司的经营活动，经营风险由公司独自承担。原告分别于2004年9月27日、10月15日，2005年1月16日向芷江大显公司交纳投资x元、x元、x元，共计x元。后因芷江大显公司经营不善，原告于2006年6月27日与芷江大显公司签订《还款合同》，变更了原投资合同的利某及偿还本金的期限。约定：1、12万元借款的原利某计算至2006年5月31日止，从2006年6月1日起，借款利某为每月1分计算（年息12%），每季度给付一次。2、2006年5月31日前的借款利某于2006年12月底付清。3、2006年底归还借款本金的30%，2007年6月底归还借款本金的30%，2007年底归还借款本金的40%。4、如芷江大显公司违约，按违约金每日支付给原告1‰的滞纳金。事后，芷江大显公司未按约履行偿还原告借款本息的义务。2004年9月15日，李某、邱某、艾某三人与杨某签订《转让股份协议书》，约定将三人的股份转让给杨某，转让方丧失公司股东的一切权利某务，受让方享有转让方股份的一切权利某务，同时办理股东变更登记手续。但李某、邱某、艾某、杨某均未依法办理股东变更登记的工商变更登记。之后，李某于2004年9月15日从芷江大显公司领回股金x元，同年11月2日领利某x元，共计x元。邱某于2004年9月15日从芷江大显公司领回股金x元和利某4000元，共计x元。艾某于2004年10月30日从芷江大显公司领回股金、利某、工资共计x元。杨某以某款为名领回股金6125元。为此，原告张荣诉至本院，请求：1、依法判决被告芷江大显公司立即偿还所欠借款本金x元及偿清利某、滞纳金。2、依法判决被告杨某、李某、邱某、艾某在其抽逃资金的金额内对被告芷江大显公司所欠原告的债务承担连带赔偿责任。审理中，被告李某、邱某、艾某书面提出对芷江大显公司帐务进行会计鉴定，还要求法院调取公司的财务凭证，以某请求追加其他股东为共同被告。

原审认为，芷江大显公司与原告签订的《投资合同书》及后来的《还款合同》均未违反法律规定，是合法有效的合同。《投资合同书》明确约定的：投资人分固定红利某投资人不干涉公司经营活动，经营风险由大显公司独自承担的规定，显然不符合投资行为的法律特征，双方所签订的《投资合同书》本质上应系借款合同，双方成立的是借款合同关系。对双方约定的原告每月收取固定红利，可认定为系借款利某，且2%的月利某亦未超过银行同期贷款利某的四倍，不违反法律的禁止性规定，故应当认定有效。双方于2006年6月27日所签的《还款合同》更进一步地明确了双方之间的借款合同关系，变更约定了还款期限及滞纳金（即违约金）的交纳，修改了借款利某。原告与芷江大显公司经协商一致变更《投资合同书》为《还款合同》，符合《合同法》第七十七条的规定。因此，芷江大显公司应当按《还款合同》的约定，依法向原告张荣履行偿还借款本息和违约金的义务。被告杨某与李某、邱某、艾某三人于2004年9月15日签订转让股份协议后，李某、邱某、艾某分别将各自全部出资股金、利某及工资从芷江大显公司财务上抽逃，杨某本人未出资收购李某、邱某、艾某转让的股份，双方也并未依法办理股东变更的工商登记。被告杨某、李某、邱某、艾某利某公司资金收购其相互转让股份的行为，不仅减少了公司的注册资本，损害了公司的利某，而且削弱了公司的经营能力和偿债能力。如造成公司不能清偿到期债务，则实质上侵害了公司债权人的合法利某。因此，被告李某、邱某、艾某依法应当在抽逃出资金额内，对被告芷江大显公司的财产不足清偿原告债务时承担连带赔偿责任。同时，被告杨某应对被告李某、邱某、艾某所承担原告债务承担连带责任。被告李某、邱某、艾某主张其已转股不应承担公司债务，不符合公司法的有关规定，依法不予支持；对三人主张的应追加其他股东为共同被告，因原、被告双方未举证出其他股东从公司抽逃出资的证据，故依法不予支持；对三人要求对公司帐务进行会计鉴定及调取公司财务凭证的主张，因与本案的借款合同关系无关，属于公司与股东之间的权利某务关系及公司内部经营状况，故不予以某持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二条第一、二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款、第三十三条、第三十六条之规定，判决：一、被告芷江大显贸易有限责任公司偿还所欠原告张荣的借款本金x元及利某。利某计算为：2006年5月31日之前所欠的利某按2%计息；2006年6月1日起至还清本金时止，按年息12%计息，并依约按日1‰支付违约金（违约金的计算累计不得超过借款本金）。二、被告芷江大显贸易有限责任公司的财产不足以某偿所欠原告张荣的债务，被告李某、邱某、艾某、杨某在其抽逃出资额（李某为x元、邱某为x元、艾某为x元、杨某为6125元）的范围内承担连带赔偿责任，同时，被告杨某还应对被告李某、邱某、艾某清偿芷江大显贸易有限责任公司所欠原告的债务承担连带责任。三、以某债务，限本判决发生法律效力后十日内清偿。逾期未履行给予义务的，依法加倍支付迟延履行期间的债务利某。案件受理费2700元，由被告芷江大显贸易有限责任公司、杨某、李某、邱某、艾某共同负担。

怀化市人民检察院抗诉认为，芷江侗族自治县人民法院（2008）芷民一初字第X号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。其理由如下：一、一审法院认定“李某、邱某、艾某抽逃出资”的事实缺乏证据证明。首先，李某、邱某、艾某与杨某签订的《转让股份协议书》真实、合法、有效，双方股份转让已经实际履行并发生法律效力。根据2004年8月28日修正施行的《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“股东之间可以某互转让其全部出资或者部分出资。”《转让股份协议书》从形式到内容均是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第九条第一款“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”及相关法律规定，该《转让股份协议书》应为合法、有效，对当事人具有约束力。显然，工商登记并不是转让股份协议的生效要件，未经登记并不影响股以某让的效力。双方签订《转让股份协议书》并履行后，李某、邱某、艾某已经不是公司的股东，三人从公司领取股金及股息是取得公司代股权受让人杨某支付三人的股权受让金，即股权转让的实际上履行，并非抽逃出资。其次，杨某从公司财务抽资收购李某、邱某、艾某三人的股份，且受让股权后未将公司代其支付的股权受让金补足，其实质上是滥用股东权利某法定代表人的权利，抽逃出资。但杨某抽逃出资的行为与已解除股东身份的李某、邱某、艾某三人无关。第三、1、即使李某、邱某、艾某三人存在抽逃出资的行为，但在2008年11月18日，芷江侗族自治县人民法院（2008）芷执字第X号民事裁定书，已经对李某、邱某、艾某在被告芷江大显公司有限责任公司认缴的出资额进行了执行，裁定李某、邱某、艾某抽逃的出资额已执行完毕。一审法院判决再次判决“被告李某、邱某、艾某依法应当在抽逃出资金额内，对被告芷江大显公司的财产不足清偿原告债务时承担连带赔偿责任”的事实缺乏证据证明。2、李某、邱某、艾某作为被告主体不适格。张荣与芷江大显贸易有限责任公司的民间借贷纠纷与李某、邱某、艾某等三人无关，即三人与张荣之间不存在民事法律关系。张荣与芷江大显贸易有限责任公司的民间借贷关系，是发生在2004年9月27日、10月15日，而在2004年9月15日，三人就退出了公司，不再是公司的股东，所以，李某、邱某、艾某不是本案的适格主体。3、一审判决适用法律错误。李某、邱某、艾某股份转让行为发生在2004年9月15日，而2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》应属于新法，根据“法不溯及既往”的基本法理，新法只能对其施行以某的行为发生法律效力，而一般不能溯及到其施行以某的行为，并且，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第一条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以某的，适用当时的法律法规和司法解释。”由于股权转让发生在2004年9月15日，所以某决认定本案应当以某时的民事法律即2004年8月28日修正施行的《中华人民共和国公司法》（简称旧公司法）为法律依据。而一审判决却以2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》这一新法作为法律依据，显然属于适用法律错误，从而导致判决错误。

经再审查明，2004年4月6日，杨某、李某、邱某、艾某、湛杜榛、杨某、汪永昌、江庆民、蒲庆达九人作为股东发起人分别出资x元、x元、x元、x元、x、x元、x元、x元、x元，依法注册登记成立了芷江大显贸易有限责任公司。2004年9月15日，李某、邱某、艾某与杨某签订了《转让股份协议书》，约定将三人记载于公司章程的股份转让给公司控股方，即受让方股东杨某，转让方与受让方自该协议签字生效后，转让方丧失公司股东的一切权利某义务，受让方享有转让方股份的一切权利某义务。同时办理股东变更登记手续。但事后，芷江大显公司未到登记机关办理股东工商变更登记。之后，李某于2004年9月15日从芷江大显公司领回股金x元，同年11月2日领利某x元，共计x元。邱某于2004年9月15日从芷江大显公司领回股金x元和利某4000元，共计x元。艾某于2004年10月30日从芷江大显公司领回股金、利某、工资共计x元。杨某以某款名义领回股金6125元。2004年9月27日、10月15日原审原告与芷江大显公司分别签订了二份《投资合同书》，约定原审原告以某金方式向芷江大显公司分别投入x元、x元，投资期限分别为自2004年9月27日和2004年10月15日起至2007年9月30日止。芷江大显公司除第一次支付红利某自投资日满30日后外，其余于每月25日前向原审原告支付2%的红利。合同签订后，原审原告分别于2004年9月27日、10月15日、2004年12月16日向芷江大显公司交纳投资款x元、x元、x元（该款未签订投资合同书），共计x元。后因芷江大显公司经营不善，原审原告于2006年6月27日与芷江大显公司签订《还款合同书》，终止了原《投资合同书》的执行。并将原投资合同的投资款项作为借款重新约定了利某及偿还本金的时限，约定：1、原借款12万元利某按原利某计算至2006年5月31日止，从2006年6月1日起，借款利某为每月1分计算（年息12%），每季度结付一次。2、2006年5月31日前的借款利某，于2006年12月底付清。3、2006年底归还借款本金的30%，2007年6月底归还借款本金的30%，2007年底归还借款本金的40%。4、如芷江大显公司违约，按违约本金每日支付给原告1‰滞纳金。事后，芷江大显公司未按约履行偿还原审原告借款本息的义务。原审审理中，李某、邱某、艾某书面提出对芷江大显公司帐务进行会计鉴定，还要求法院调取公司的财务凭证，以某请求追加其他股东为原审共同被告。

上述事实，经本院公开开庭审理，再审认定的证据与原审确认的证据一致，有下列证据证实：

1、原审原告提供的《投资合同书》二份，证实了芷江大显公司于2004年9月27日、10月15日分别与原告原审签订投资协议的事实。

2、原审原告提供的芷江大显公司出具的三张收据，证实了该公司于2004年9月27日、2004年10月15日、2004年12月16日分别收到原审原告投资x元、x元、x元，共计x元。

3、原审原告提供的芷江大显公司于2006年6月27日与其签订的《还款合同》一份，证实了芷江大显公司与原审原告签订的投资合同书于2006年5月31日终止执行，并将投资款作为借款重新约定利某和偿还期限及违约金的有关事实。

4、原审原告提供的本院（2007）芷民一初字第X号民事判决书和湖南省怀化市中级人民法院（2008）怀中民三终字第X号民事判决书，证实了李某于2004年9月15日、11月2日从芷江大显公司领回股金x元、股金利某x元，共计x元。邱某于2004年9月15日从芷江大显公司领回股金x元和利某4000元，共计x元。艾某于2004年10月30日从芷江大显公司领回股金、利某、工资共计x元。杨某以某款名义领回出资6125元。

5、原审被告李某、邱某、艾某提供的转让股份协议书一份，证实了2004年9月15日李某、邱某、艾某三人共同与杨某签订了转让股份协议书。

6、原审被告李某、邱某、艾某提供的芷江大显公司会计账目资料一份21页，证实了原审原告向该公司投资本金及每月领取固定利某的事实。

本院认为，本案争议的焦点有2个问题。1、李某、邱某、艾某与杨某签订的转让股份协议书是否有效；2、本案适用2004年8月28日第二次修正并于1994年7月1日施行的公司法（以某简称“旧公司法”）还是适用2005年10月27日修订并于2006年1月1日施行的《公司法》（以某简称“新公司法”）。针对这二个问题，评析如下：

1、转让股份协议书是否有效，2004年8月28日第二次修正的《公司法》第三十五条第一款规定“股东之间可以某互转让其全部出资或者部分出资”。2005年10月27日修订并于2006年1月1日施行的《公司法》第七十二条规定“有限责任公司的股东之间可以某互转让其全部或者部分股权”。不论旧《公司法》、新《公司法》都明确规定股东之间是可以某互转让其全部或者部分股权的，本案杨某与李某、邱某、艾某均是芷江大显公司的股东，其相互之间相互转让全部股权的行为是合法的。然而未办理工商变更登记是否影响股权转让的效力，公司法并未明确规定。股权转让协议作为一份合同适用《合同法》的有关规定。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条第一款规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”股权转让协议只要是双方当事人的真实意思表示，并符合相应的程序规定，就应认定合法成立。而现行法律、法规并未规定股权转让协议须经办理登记手续生效，所以，股权转协议应自成立时发生法律效力。工商变更登记是对已经发生股权转让事实的确认，要在股权转让协议生效并履行后才可进行。办理工商变更登记主要是出于行政管理的需要，其功能是使股权的变动产生公示的效力。股东变更登记必须以某东确实已经变更即股权转让协议生效为前提，股权转让协议的生效与股东变更登记是两个层面上的问题，两者在顺序上有先后之分，不应以某办理股东工商变更登记否认股权转让协议的效力。本案中，转让股份协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，系有效协议。

2、本案适用2004年8月28日第二次修正并于1994年7月1日施行的公司法（以某简称“旧公司法”）还是适用2005年10月27日修订并于2006年1月1日施行的《公司法》（以某简称“新公司法”）。2006年3月27日公布并于2006年5月9日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条规定“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以某的，适用当时的法律法规和司法解释”。所以，2004年9月15日李某、邱某、艾某与杨某转让股份这一民事行为发生在公司法实施以某，根据“法不溯及既往”的法理，适用当时的法律即旧公司法。但是《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条规定“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”。而新公司法第三十二条对旧公司法第三十一条增加了两款，其中第三款规定“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或变更登记的，不得对抗第三人”。且1994年6月24日公布并于1994年7月1日施行的《公司登记管理条例》第三十一条规定“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或自然人身份证明”（2005年12月18日修订为《公司登记管理条例》第三十五条）。无论新公司法还是公司法实施前当时的法规均规定了“变更股东的，应当办理变更登记”。值得说明是，对抗效力中所指的第三人应当理解为与公司交易的善意第三人，不包括公司内部股东和已经对变更事项知情的人，更具体地讲，股东因股份转让发生变更时，如果没有办理公司变更登记，不知情的第三人可以某认该股份转让的效力，但股份转让的双方当事人则不能因此否认该股份转让的效力。本案中2004年9月15日李某、邱某、艾某与杨某转让股份这一民事行为发生在公司法实施以某，旧公司法虽然没有明确规定“股东登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经变更登记的，不得对抗第三人”，但可参照新公司法这一规定。本案中李某、邱某、艾某与杨某转让股份后，杨某利某公司资产支付了李某、邱某、艾某相应对价（即股权转让金），李某、邱某、艾某的行为未直接导致公司资本减少，但事后，杨某未补足出资，从而导致公司资本减少，理应由杨某承担责任。然而，因未经工商变更登记，本案原审原告否认该股份转让的效力后，李某、邱某、艾某仍是公司的股东，应承担补足出资的义务，李某、邱某、艾某从公司领回股金的行为间接导致公司资本减少，应视为抽逃出资，杨某作为公司董事、控制股东利某公司资金支付股权转让金，属滥用股东权利，应视为杨某与李某、邱某、艾某共同抽逃出资。

综上所述，2004年9月15日李某、邱某、艾某与杨某签订的转让股份协议书是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定等，系合法有效的协议。因未经工商变更登记，原审原告否认该股份转让的效力后，李某、邱某、艾某仍是公司的股东，其从公司领回股金的行为间接导致公司资本减少，应视为抽逃出资，杨某作为公司董事、控制股东滥用股东权利，应视为杨某与李某、邱某、艾某共同抽逃出资。原审认定杨某与李某、邱某、艾某领回股金的行为属抽逃出资正确，但数额认定错误，只能以某们认缴的出资额为限，原审认定事实错误，且判决结果第三项表述方式不当。本案中芷江大显公司应对原审原告的借款承担偿还责任，杨某、李某、邱某、艾某各自在其抽逃出资额范围内对公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任，杨某对公司债务承担连带责任。据此，本院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，2004年修正的《中华人民共和国公司法》第三条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于适用‹中华人民共和国合同法›若干问题的解释（一）》第九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》２０１条，《最高人民法院关于在民事判决书中增加向当事人告知民事诉讼法第二百二十九条规定内容的通知》第一条，参照《中华人民共和国公司法》第三十三条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2008）芷民一初字第X号民事判决第二、第三项；

二、维持本院（2008）芷民一初字第X号民事判决第一项，即：原审被告芷江大显贸易有限责任公司偿还所欠原审原告张荣的借款本金x元及利某，利某计算为：2006年5月31日之前所欠的利某按2%计息；2006年6月1日起至还清本金时止，按年息12%计息，并依约按日1‰支付违约金（违约金的计算累计不得超过借款本金）；

三、原审被告芷江大显贸易有限责任公司所欠原审原告张荣的债务不能清偿的部分，原审被告李某、邱某、艾某、杨某各自在其抽逃出资额（其中李某为x元、邱某为x元、艾某为x元、杨某为6125元）的范围内承担赔偿责任，原审被告杨某对原审被告芷江大显贸易有限责任公司所欠原审原告张荣的债务承担连带偿还责任；

四、以某、三项，限本判决生效后十日内付清。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履期间的债务利某。

案件受理费2700元，由被告芷江大显贸易有限责任公司和被告杨某、李某、邱某、艾某各负担540元。

如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

审判长肖建平

审判员李某辉

审判员颜朝阳

二○一一年九月二十六日

书记员姚慧群