卧龙区人民法院：

申请复议凌家春不服你院作出的（2010）宛龙执字第61、63、65-X号和61、63、65-X号执行裁定向本院提出复议，请求予以撤销。本院立案后组成合议庭审查，现已审查完毕。

申请复议人认为：1、本案不存在执行和解与执行担保之竞合，执行法院混淆法律概念。复议人在执行和解协议中保证内容即便是担保行为，也是附条件的担保，所附条件便是执行法院尽快解除对被执行人的强制措施，使其继续经营，筹款还债。但事实上该所附条件一直未能成就，故该担保也就不能成立。2、复议人在执行和解协议中的保证内容不属于执行担保。执行担保应具备以下五个要件即必须是案件已经进入执行程序；必须是被执行人或担保人向人民法院提出；必须经申请执行人同意；必须向人民法院提交担保书或保证书；担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。本案中申请复议人在执行和解协议中的保证内容，不符合执行担保条件，不属于执行担保。3、执行和解协议并非法定执行依据。根据《民事诉讼法》第207条的规定，在一方当事人不履行执行和解协议时，对方当事人可以申请法院恢复对原生效法律文书的执行。执行法院认定凌家春为执行担保人并追加其为被执行人与事实不符，也于法无据。

你院认为凌家春在执行和解中保证内容具有执行担保性质，属于执行和解与执行担保之竟合，据此，裁定追加凌家春为被执行人承担责任，符合法律规定。

经查明，张金高、黄某与南阳市奥龙装饰工程有限公司、湖北高艺装饰工程有限公司、南阳市广宇房地产开发有限公司为装饰装修合同纠纷一案，你院于2009年9月20日作出（2009）宛龙民商二初字第X号民事判决：一、自本判决生效后十日内由被告南阳市奥龙装饰工程有限公司给付原告张金高、黄某人工费x元，返还给原告张金高、黄某质量保证金x元。其中人工费x元自2008年2月1日开始按中国人民银行同期借款利率计付利息至欠款付清止。二、被告南阳市广宇房地产开发有限公司对原告张金高、黄某的人工费在欠付被告南阳市奥龙装饰工程有限公司工程款范围内承担责任。三、驳回原告张金高、黄某要求被告南阳市广宇房地产开发有限公司返还质保金的诉讼请示。四、驳回原告张金高、黄某要求被告湖北高艺装饰工程有限公司承担民事责任的诉讼请示。

蒋国祥与南阳市奥龙装饰工程有限公司、湖北高艺装饰工程有限公司、南阳市广宇房地产开发有限公司为装饰装修合同纠纷一案，你院于2009年9月20日作出（2009）宛龙民商二初字第X号民事判决：一、质量保证金x元。其中人工费x元自2008年2月1日开始按中国人民银行同期借款利率计付利息至欠款付清止。二、被告南阳市广宇房地产开发有限公司对原告蒋国祥的人工费在欠付被告南阳市奥龙装饰工程有限公司工程款范围内承担责任。三、驳回原告蒋国祥要求被告南阳市广宇房地产开发有限公司返还质保金的诉讼请求。四、驳回原告蒋国祥要求被告湖北高艺装饰工程有限公司承担民事责任的诉讼请求。

牛宏栓、李某林与南阳市奥龙装饰工程有限公司、湖北高艺装饰工程有限公司、南阳市广宇房地产开发有限公司为装饰装修合同纠纷一案，你院于2009年11月2日作出（2009）宛龙民商二初字第X号民事判决：一、自本判决生效后十日内由被告南阳市奥龙装饰工程有限公司给付原告牛宏栓、李某林人工费x元，返还给原告牛宏栓、李某林质量保证金x元。其中人工费x元自2008年2月1日开始按中国人民银行同期借款利率计付利息至欠款付清止。二、被告南阳市广宇房地产开发有限公司对原告牛宏栓、李某林的人工费在欠付被告南阳市奥龙装饰工程有限公司工程款范围内承担责任。三、驳回原告牛宏栓、李某林要求被告南阳市广宇房地产开发有限公司返还质保金的诉讼请求。四、驳回原告牛宏栓、李某林要求被告湖北高艺装饰工程有限公司承担民事责任的诉讼请求。

上述诉讼一审判决生效后，经申请执行人申请案件相继进入执行程序，你院调查发现被执行人奥龙公司已自行歇业多年无财产可供执行，其法人代表张玉献也经常躲避法院的查找，广宇公司也向你院提出，已超额支付人工费，不愿再承担责任。后经你院协调，2010年2月29日，广宇公司愿先暂垫付20万元。你院将该款分别付给张金高、黄某二人x元，蒋国祥x元，牛红栓x元。3月3日，你院作出（2010）宛龙执拘字第X号拘留决定，以奥龙装饰有限公司拒不履行生效判决为由对该公司法人代表张玉献实施司法拘留15天，拘留日期从2010年3月4日起至3月19日，并于3月4日交由南阳市公安局行政拘留所予以看管。在张玉献司法拘留期间，张玉献与申请执行人和第三人凌家春于2010年3月15日签订了如下和解协议：申请报告人张金高、黄某、蒋国祥、牛宏栓、李某林依据生效的（2009）宛龙民商二初字第X号、385、X号民事判决书向卧龙区法院申请执行。被执行人南阳市奥龙装饰工程有限公司（张玉献）上列双方当事人为拖欠工程款、质保金纠纷向法院申请执行，在执行过程中双方当事人自愿达成和解协议如下：一、2010年11月1日前张玉献保证按判决书（上述三份判决书）确定的数额履行完毕。二、张金高、黄某、蒋国祥、牛宏栓、李某林申请法院尽快解除对张玉献的强制措施，以便张玉献继续经营、筹款来偿还所欠款项。三、张玉献按期所接的工程先支付上述五位申请人。四、担保人在2010年11月1日前担保张玉献随传随到，偿还欠款。此协议双方认可签字生效。

2010年3月18日，你院决定对张玉献提前解除拘留，与此同时，公安机关已决定对张玉献实施刑事羁押，因其涉嫌伪造公司、企业印章犯罪经你区人民检察院于2010年3月25日批准对张玉献予以逮捕，11月1日，你区人民检察院以宛龙检刑诉（2010）X号起诉书指控被告人张玉献犯诈骗罪对其提起公诉，12月30日，你院作出（2011）宛龙刑初字第X号刑事判决：一、被告人张玉献犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币x元。二、撤销（2009）南刑一终字第X号刑事判决书第二项“上诉人（原审被告人）张玉献犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年”的缓刑两年部分，与本次犯诈骗罪判决有期徒刑十三年合并执行。总和刑期十四年零六个月，决定执行有期徒刑十四年。张玉献不服提起上诉，本院将此案发回重审。

2011年1月29日，你院作出（2010）宛龙执字第61、63、65-X号执行裁定：裁定执行担保人凌家春的财产。以凌家春应当履行的本院（2009）宛龙民商二初字第X号、第X号、第X号民事判决书所确定的金钱义务为限。凌家春不服向你院提出执行异议，认为其于2010年3月15日在执行和解协议上的签字行为并非执行担保，且该协议也不是法定执行依据，请求你院撤销作出的执行裁定。你院对该异议审查后认为，该案执行和解中的保证内容具有执行担保性质，是执行和解与执行担保之竟合。2月1日，你院作出（2010）宛龙执字第61、63、65-X号执行裁定，驳回凌家春的执行异议。凌家春不服向本院提出复议申请。

本案所争议的焦点是案外人凌家春在该案和解协议中的保证内容是否具有执行担保性质，属于执行担保。

本院认为：1、案外人凌家春在该案执行和解协议中的担保不属于执行担保。《民事诉讼法》第208条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”（原《民事诉讼法》第212条）。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第269条规定：“民事诉讼法第212条规定的执行担保，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的，应提交保证书；由第三人担保的，应当提交担保书。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第84条规定：“被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。”上述法律规定明确了第三人的执行担保无论人保还是物保都应向人民法院提交保证书或担保书，物保的动产要移交人民法院不动产要办理有关登记手续。本案中，案外人凌家春所保证的内容只是被执行人随时接受人民法院的传唤，并没有保证债务履行的真实意思，其既未向人民法院出具担保书及保证书，也没有向人民法院提供财产担保，不仅缺少执行担保必备的法律形式要件，而且也不具有法律要求的实质内容，故不符合执行担保的条件，不属于《民事诉讼法》规定的执行担保。因此，不能依据《民事诉讼法》第208条的规定，裁定其承担保证责任。2、案外人凌家春在该案执行和解协议中的保证也是附条件的保证。从本案签订和解协议的全部内容看，该协议核心议题便是解除对被执行人张玉献的强制措施，使其继续经营。为此，该保证条款也是附条件的保证，所附条件便是执行法院尽快解除对被执行人张玉献的司法拘留，保证其随传随到并继续经营，筹款还债。但由于该约定的条件具有不确定性，在执行法院于2010年3月18日解除对张玉献司法拘留的同时，因其涉嫌刑事犯罪公安机关随即对其作出了刑事拘留并受到刑事处罚。由此可以看出，该案执行保证所附条件一直没有成就，保证条款也就没有产生法律效力。3、该案执行和解协议不具有强制执行力。执行和解协议是执行中当事人自愿达成的一般民事合同，不属于生效法律文书，因而不具有强制执行力。在和解协议不予履行时，和解协议并未生效，作为和解协议中的保证条款同样也未生效。依据《民事诉讼法》第207条的规定，在和解协议不予履行时，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复原生效法律文书的执行。同时，和解协议也是一个附条件的合同，申请执行人、被执行人、或者其他义务承担人在执行和解协议履行完毕前，可以反悔并申请恢复执行原判决。综上，该案执行和解中的保证内容不具有执行担保性质，不属于执行担保，案外人凌家春不应在该案执行程序中承担保证责任。经本院审委会研究并请示省高院，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第130条第1款的规定，通知如下：

你院于2011年1月29日、2月1日分别作出的（2010）宛龙执字第61、63、65-X号裁定和（2010）宛龙执字第61、63、65-X号裁定，所认定的事实明显不当，对相关法律规定的理解和适用存在着严重偏差，对本案存在的问题你院要立即自行予以纠正。

特此通知

二○一一年九月二十六日