公诉机关湘潭市X区人民检察院。

被告人徐某，男。2004年4月15日因犯诈骗罪被宁波市X区人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯抢劫罪，2010年12月4日主动到巫溪县公安局上磺派出所投案自首，2010年12月8日被湘潭市公安局刑事拘留，2011年1月10日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭市公安局执行逮捕。现押湘潭市看守所。

辩护人唐某，湖南惟明律师事务所律师。

被告人李某丙，男。因涉嫌犯抢劫罪，2010年12月28日被重庆市X区公安分局陈家桥派出所“网上追逃”抓获，2011年1月1日被湘潭市公安局刑事拘留，2011年1月10日因涉嫌犯诈骗罪被湘潭市公安局执行逮捕。现押湘潭市看守所。

湘潭市X区人民检察院以潭雨检公诉字（2011）第X号起诉书，指控被告人徐某、李某丙犯盗窃罪，于2011年4月2日向某院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员周清溪担任审判长，与审判员田阳、人民陪审员谢咸禹参加的合议庭，2011年4月18日公开开庭审理了本案，代理书记员向某毅担任记录。湘潭市X区人民检察院指派检察员侯钧出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人唐某、被告人李某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湘潭市X区人民检察院指控：2010年11月26日及12月1日，被告人徐某、李某丙及“春娃子”（在逃）利用在重庆市X区凯迪租赁公司租赁的渝x号现代轿车，采用由徐某负责开车，李某丙负责“扯煤子”，“春娃子”负责“站桩”的作案方式，在湘潭市X区X路盗窃作案2次，涉案价值共计x元。公诉机关为证明上述事实，提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等证据。据此认为，被告人徐某、李某丁行为构成盗窃罪。在共同犯罪中均系主犯，提请本院依法惩处。

被告人徐某辩称：其行为属于诈骗而不是盗窃。其辩护人唐某的辩护意见是：①本案定性不当，被告人徐某的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，属诈骗而不是盗窃；②被告人徐某有自首、积极退赔赃款等法定、酌定从轻处罚情节，请求法院给予被告人改过自新的机会。

被告人李某丙辩称：其行为属于诈骗而不是盗窃。

经审理查明：2010年11月9日，被告人徐某、李某丙及“春娃子”（在逃）在重庆市X区凯迪租赁公司租赁渝x号现代轿车，采用由徐某负责开车，李某丙、“春娃子”负责“扯煤子”、“站桩”的作案方式，在湘潭市X区X路作案2次，涉案价值共计x元。具体犯罪事实如下：

1、2010年11月26日8时许，被告人徐某、李某丙及“春娃子”（在逃）驾驶渝x号现代轿车窜至湘潭市X区X路乐塘安置区前，见被害人李某丙携带行李某丙在路边等车，由“春娃子”装作外地人上前搭讪（即“扯煤子”），被告人李某丙经过二人身前装作无意掉下钱包（即“站桩”），“春娃子”上前捡起钱包并示意被害人李某丙不要做声，承诺分钱给被害人李某丙。随后被告人徐某驾车接应，在“春娃子”将被害人李某丙骗上汽车后，被告人李某丙拦住汽车，上车以“怀疑”李某丙捡了钱包为由，要求检查被害人李某丙身上的行李某丙钱包，在发现被害人李某丙包里有x元现金后，被告人李某丙声称钱有记号，将李某丁钱拿过来查看，“春娃子”则从李某丙手上接过钱，假装将被害人李某丁钱用报纸包好，趁放回李某丙提包内之机，将钱调换，随后将李某丙骗下车，三人驾车逃离现场。

2、2010年12月1日8时许，被告人徐某、李某丙及“春娃子”再次驾驶渝x号现代轿车窜至湘潭市X区X路永达机械厂路口，见被害人向某、白某某夫妇携带行李某丙在路边等车，遂由徐某负责开车，被告人李某丙装成搭讪的外地人，“春娃子”装成掉钱包的失主，采取上述相同的手段，骗走被害人向某、白某某夫妇现金x元，三人随即驾车逃离现场。

案发后，被告人徐某退赔赃款x元，被告人李某丙退赔赃款7000元；公安机关退还被害人李某丙现金x元，退还被害人向某、白某某夫妇现金x元。

上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：

1、被害人李某丁陈述，2010年11月26日8时许，她携带行李某丙在湘潭市X区等车准备去岳阳办事，在等车过程中，一外地男子上前与她搭讪，谎称亦去岳阳，有一个男子经过她们身前掉下一个钱包，与他一起的男子捡起钱包并示意她不要做声，承诺分钱给她。随后一个40岁左右的男子开车问他们是否去长沙，与他一起的男子将她骗上汽车，掉包的男子拦住汽车，称掉了8000元钱和银行卡，怀疑她捡了钱包，要求检查行李某丙钱包，为证明清白，她拿出携带的x元现金，掉包的男子声称钱有记号，要求将钱拿过来查看，与他一起的男子从掉包的男子手上接过钱，假装将钱用报纸包好，趁放回她提包内之机，将钱调换，并将她骗下车，她被骗走x元。

2、被害人向某、白某某的陈述，2010年12月1日8时许，他们夫妇携带行李某丙在湘潭市X区路边等车，准备回老家湖北。在等车过程中，一外地男子上前与她们搭讪，有一个男子经过他们面前掉下一个钱包，与他们一起的男子捡起钱包并示意不要做声，承诺分钱给她们。随后一个男的开车问他们是否去长沙，与他一起的男子将她们骗上汽车，掉包的男子拦住汽车，称掉了8000元钱和银行卡，怀疑她们捡了钱包，要求检查行李某丙钱包，为证明清白，她们拿出携带的x元现金，掉包的男子声称钱有记号，要求将钱拿过来查看，与他一起的男子从掉包的男子手上接过钱，假装将钱用报纸包好，趁放回她们包内之机，将钱调换，将她们骗下汽车，她们被骗走现金x元。

3、证人周某某证明：2010年12月1日8时30分许，在湘潭市X区九华大厦钭对面的人行道上，他看到一个四、五十岁的妇女从一辆北京现代轿车上推下来，随后车辆朝湘潭方向某了。她看到那个妇女啼哭，经了解，那个妇女被人骗走一万多元钱，于是他报警。

4、证人张某某证明：2010年12月1日8时46分许，他接工地负责人田某某电话，称向某夫妇准备回家时被抢走现金x元。

5、证人龙某某证明：2010年12月1日8时20分许，他在九华新城东侧围墙外绿化带处做事，一台黑色北京现代小车（车牌号码为渝x）停在人行道内，车上下来一男一女，还有几个行李某丙，后来小车朝湘潭方向某走了。

6、证人何某某证明：他系重庆市X区凯迪租赁公司人员。渝x号北京现代小车的车主是吴某某，挂靠租赁公司。该车2010年11月9日租赁给徐某、李某丙、方某某三人，租期一个月，租金4500元/月，预交押金1000元。

7、辨认笔录，①被害人李某丙经辨认照片，指认被告人李某丙系当日假装掉钱包的人；②被告人徐某经辨认照片，指认被告人李某丙系一起作案的人。

8、照片，证实被告人作案使用的渝x号北京现代小车。

9、汽车租赁合同，证实渝x号北京现代小车于2010年11月9日租赁给徐某、李某丙、方某某三人，租期一个月，租金4500元/月。

10、常口信息，证明二被告人的基本情况。

11、抓获经过，证实：①被告人徐某于2010年12月4日主动到巫溪县公安局上磺派出所投案自首；②被告人李某丙于2010年12月28日17时50分许被重庆市X区公安分局陈家桥派出所“网上追逃”抓获。

12、收某、领条，证实案发后，被告人徐某退赔赃款x元，被告人李某丙退赔赃款7000元；公安机关退还被害人李某丙现金x元，退还被害人向某、白某某夫妇现金x元。

13、浙江省宁波市X区人民法院刑事判决书，证实被告人徐某2004年4月15日因犯诈骗罪被判处有期徒刑七个月，刑期自2004年1月7日至2004年8月6日。

14、被告人徐某、李某丙亦有供述在案证实。

本院认为，被告人徐某、李某丙以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人徐某、李某丙均起主要作用，是主犯。被告人徐某能主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；被告人徐某、李某丙能退赔被害人的大部分经济损失，均可酌情从轻处罚。被告人徐某、李某丙提出的“其行为属于诈骗而不是盗窃”的辩解及被告人徐某的辩护人唐某提出的“本案定性不当，被告人徐某的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，属诈骗而不是盗窃”的辩护观点，经查，被告人徐某、李某丙及“春娃子”以非法占有为目的，在被害人未察觉的情况下，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。虽然被告人相互协作，设置骗局，但被害人的财物始终未脱离其本人的控制，而被告人掉包的行径，是在受到同案人的干扰之下，致使被害人注意力有所分散，而掉包的过程极其短暂，不易察觉，被告人得到被害人的财物系秘密窃取行为，并非被害人陷于错误认识而自愿将财物交给被告人，本案符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究被告人的刑事责任。被告人徐某、李某丁辩解及辩护人唐某的辩护观点，本院不予采信；被告人徐某的辩护人唐某提出的“被告人徐某有自首、积极退赔赃款等法定、酌定从轻处罚情节”的辩护观点，与庭审查明的事实相符，其辩护观点本院予以采信。据此，本院为打击犯罪，保护公私财产权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四某、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第六十七条第一款、第四某五条、第四某七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑四某，并处罚金三万元。

（罚金限在本判决生效三日内缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人徐某的刑期自2010年12月4日起至2014年12月3日止）。

二、被告人李某丙犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元。

（罚金限在本判决生效三日内缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人李某丁刑期自2010年12月28日起至2016年12月27日止）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向某南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审判长周清溪

审判员田阳

人民陪审员谢咸禹

二0一一年六月七日

代理书记员向某毅

附：《中华人民共和国刑法》主要法律条文

第二百六十四某【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收某产。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。