上诉人（原审原告）：赵××，住××。

委托代理人：李××，××法律服务所工作人员。

被上诉人（原审被告）：××营销服务部。

负责人：黄××，经理。

委托代理人郭××，××律师事务所律师。

上诉人赵××因与被上诉人××营销服务部劳动争议纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2009）源民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。在本案审理期间，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司交通路营销服务部变更为××营销服务部（以下简称××营销部），本案当事人依法予以变更。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，赵××于2002年8月进入××铁东公司从事保险代理业务工作。2004年调入到××营销部工作，仍从事保险代理业务工作。2008年4月赵××被所在工作单位聘任为综合部副主任，双方未签订劳动合同。2008年8月××营销部对其部分工作人员的工作进行调整。将赵××从机关工作人员的考勤表上除名。赵××对此不满，将情况反映到××，后赵××一直未到工作单位上班至今。赵××在得不到××答复的情况下，申诉至源汇区劳动仲裁委员会。赵××对“源劳裁（2008）X号”裁决书不服诉至法院，请求依法维护自己的合法权益。在诉讼中赵××未提供证据予以证明××营销部将其辞退。××营销部认可双方劳动关系至今存在。并要求赵××到单位继续从事保险代理业务工作。赵××表示不愿到其原工作单位上班。赵××所主张的××营销部尚拖欠其工资1500元。××营销部虽主张每月工资都按时发放。但未提供赵××在其工作期间发放工资的证明。

以上事实有仲裁书、证人证言、双方当事人陈述等在卷佐证。

原审法院认为，赵××于2002年8月至2008年3月一直在××铁东公司营销部从事保险代理业务工作。不属于劳动法意义上的劳动合同关系。赵××请求××营销部补交自己2002年8月至2008年3月养老金的诉请于法无据，法院不予支持。2008年4月起赵××被聘任为所在工作单位综合部副主任开始从事单位行政工作双方虽然没有签订劳动合同，但已形成事实上的劳动合同关系。××营销部应从2008年4月起按规定为赵××交纳养老保险金。赵××请求××营销部支付拖欠工资1500元的诉请，虽××营销部主张工资都每月发放，但未提供证据予以证明。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果”。故该主张法院不予支持。赵××请求××营销部支付工资1500元的诉请有法可依，法院予以支持。在诉讼中因赵××未提供××营销部将其辞退的证据，××营销部认可双方劳动关系尚存，故赵××请求××营销部发放一次性失业金、办理下岗失业手续的诉讼请求于法无据，法院不予支持。因2002年8月至2008年3月赵××从事的是保险代理人工作，不属劳动合同关系。赵××请求××营销部“支付应付工资标准25%，新劳动合同法实施后未签订劳动合同的二倍工资”的诉请于法无据，法院不予支持。赵××另主张的“违法解除合同支付08年8月至今工资”的诉请，因双方劳动关系尚存，没有发放工资系赵××没有到工作单位工作所致，该主张于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司交通路营销部于本判决生效后七日内支付原告赵××工资1500元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司交通路营销部于本判决生效后七日内为原告赵××补缴2008年4月至今的养老保险金（以源汇区养老保险中心计算的标准为准）。原告赵××个人承担部分，由其本人负担。三、驳回原告赵××的其他诉讼请求。诉讼费10元，由被告负担。

一审宣判后，赵××不服向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间从2002年8月以来应确认存在劳动合同关系，不是保险代理关系。二、一审判决确认2008年8月被上诉人将上诉人从机关工作人员考勤表上除名，而后又认为上诉人未提供证据证明被辞退，相互矛盾。正是由于被上诉人的违法对上诉人除名才导致上诉人无法上班工作，而一审法院却将此矛盾为据认为当事人尚存在劳动关系，因上诉人不上班所以没发工资，对上诉人要求的经济补偿金、补发工资等请求不支持是错误的。三、上诉人要求被上诉人缴纳2002年8月至今养老保险金等社会保险金是合法的，应支持。四、被上诉人应支付上诉人2008年1月起双倍工资。五、被上诉人违法解除劳动合同关系，上诉人应享受失业保险待遇，被上诉人承担每月484元×8=3972元。请求二审法院撤销原判，依法支持其诉讼请求。

被上诉人××营销部答辩称：一审判决正确，请求维持原判。从2002年8月份以来，上诉人就以保险代理人的身份根据业务量提成，保险代理人是根据保险公司委托，不属于劳动法调整，上诉人请求没有法律依据，被上诉人并没有辞退上诉人，只是调整工作岗位，被上诉人并未拒绝其来公司上班，是上诉人不同意上班，被上诉人无过错。

二审经审理查明事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据我国劳动法规定，事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间，虽然未签订劳动合同，但在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的事实上的劳动权利和义务关系。保险代理行为是民事代理行为的一种，是指保险代理人根据保险委托合同或授权委托书在授权范围内，以保险人的名义，代理保险义务，并向保险人收取报酬的民事法律行为。本案中，2008年4月份以前，赵××从事的保险代理行为，依法不属于劳动法规定调整的劳动关系。赵××于2008年4月份在××营销部工作，除从事相关保险代理业务外，还从事行政管理工作，并被委任了一定的职务，获得相对固定是劳动报酬，接受单位的规章制度管理，已经形成事实上的劳动关系。2008年8月，双方当事人发生劳动争议，劳动关系存续期间被上诉人应当为上诉人缴纳养老保险金。因被上诉人自2008年4月起未与赵××签订书面劳动合同，依法应当支付从2008年4月到2008年8月工资标准的双倍工资。因被上诉人一直认可双方当事人之间劳动关系存在，上诉人称被上诉人解除劳动关系的主张缺乏事实依据，本院视为双方劳动关系尚未解除，双方系用人单位与劳动者之间的内部管理关系，该劳动关系未予解除尚在存续期间，被上诉人应当从2008年9月份起每月支付上诉人基本工资500元。双方之间的劳动关系可以另行协商解决或依据相应法律法规按程序解决，本案不予处理。上诉人的其它上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决适用法律不当，本院予以纠正，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持源汇区人民法院（2009）源民一初字第X号民事判决。

二、被上诉人××营销部于本判决生效后十日内支付上诉人赵××5600元（1120元×5）。

三、被上诉人××营销部自2008年9月份起每月支付上诉人赵××基本工资500元。

二审案件受理费10元由上诉人赵××承担。

本判决为终审判决。

审判长王黎明

审判员吕茹辛

代理审判员苏建刚

二○○九年九月七日

书记员梁晨晨