原告张某某，女，X年X月X日出生。

委托代理人陈红歌，大沧海律师事务所律师。

被告河南仁和置业有限公司，住所地安阳市北关区人民大道与红旗路交叉口金豪商务楼。

负责人王某某，董事长。

委托代理人赵某某，男。

委托代理人李永和，河南永生律师事务所律师。

原告张某某诉被告河南仁和置业有限公司（原称为安阳市仁和房地产开发有限责任公司，以下简称仁和公司）房屋买卖合同纠纷一案，于2010年11月5日向本院提起诉讼。本院于同日作出受理决定，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。安阳县人民检察院支持原告的起诉。原告张某某及其委托代理人陈红歌，被告河南仁和置业有限公司委托代理人赵某某、李永和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告张某某诉称，2005年12月1日，原、被告签订商品房买卖合同，该商品房买卖合同于2005年12月7日在安阳市房产管理局备案，合同约定原告购买被告开发的金豪广场商业房二层AX号房一间，建设面积26.11平米，总价款x.4元，原告支付全部房款，但被告仅开具了收费票据，未给原告开具正式发票，被告于2005年10月31日向原告交房。据合同约定，被告方在交付后60日内为原告办理房产证，原告多次要求，被告一直不予办理，至今被告仍未按合同约定为原告办理房产证。2008年12月30日，原告缴纳了7781.94元的契税。原告也曾到房管局要求办理房产证，房管局要求提供购房发票和开发企业所售商品房初始登记的所有权证，但被告亦拒绝提供。现请求法院依法判令确认金豪广场商业房二层AX号房归原告所有，要求被告为原告开具购房款x.4元的正式发票，并协助原告办理房产证及国有土地使用权证等相关手续，并由被告承担违约金389元及损失x.9元。

被告仁和公司辩称，原告起诉时隐瞒了拆零销售和售后包租的重要事实。被告开发的金豪广场商业楼于2004年9月开始施工，2007年8月领取房权证。为促进销售进度，被告和他人协商2005年10月20日成立了河南金豪商业经营有限责任公司（现更名为河南润众商贸有限公司，以下简称商业公司），将商业楼负一、二、三、四、五层分割为639个铺位进行销售，承诺销售房屋后由商业公司经营，向购买人支付房租收益。2005年10月下旬开始卖房，签订商品房销售合同时，同时和商业公司签订了[金豪•库]委托经营协议书。截止2006年6月共销售201个商铺。同年7月，建设部、发改委、工商总局整顿规范房地产交易秩序后停止了销售。向购房户进行了解释，提出解除合同。在此期间为稳定社会秩序，经和商业公司协商，仍按约定向购买人支付租金收益。商业公司经营后，二楼三楼于2006年8月开始整体租给金豪数码有限公司。按协议约定第一年免收租金；2009年9月负一楼开始起租；2010年8月四楼五楼开始起租，且免收一年租金。鉴于上述经营状况，商业公司截止2009年2月经审计累计亏损1017万元，于2010年4月全部停止支付租金收益。停止支付租金收益前已有149个铺位协商解除了合同，现46个购房人共50个铺位未能解决。原、被告所签订的金豪广场商铺房屋买卖合同是拆零、售后包租的销售行为。因原、被告对法律规定的无知，效仿外地和他人的作法，将房屋分割成无法独立使用的铺位进行销售，并约定售后包租，既无具体明确的界址，又不能实际交付标的物，为合同的履行造成了困难，给行使所有权带来不便，也会给社会经济秩序造成不良影响。拆零销售、售后包租违反国家有关法律规定。拆零销售、售后包租在现实生活中出现了大量问题，已影响到房地产市场稳定和健康发展，也给购房人的利益造成损害，影响了社会经济秩序。对此国家在相关法律中作出了禁止性规定。拆零销售、售后包租违反了建设部、国家发改委、工商管理总局的规定，合同无法履行。2006年7月6日，三部委局联合下达了《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》，明确售后包租系整治的范围，应予以纠正。建设部《商品房销售管理办法》第十一条第二款明确规定，“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未峻工商品房。”建设部《房屋登记办法》第十条第三款规定，“非住房以房屋的幢、层、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。”依据上述规定，所购商铺不符合销售、登记条件，合同无法履行，原告的要求无法实现。根据以上事实和理由，请求法院按照《合同法》第五十二条第五项的规定，确认拆零销售、售后包租的商品房买卖合同无效，驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，金豪广场商业楼于2004年9月由被告开发建设，该建筑物为地下一层、地上五层，地下一层及地上二、三、四、五层为一敞式商场结构。被告将地下一层及地上二、三、四、五层自行分割为639个铺位对外销售。截止2006年6月，被分割的商铺对外销售了201个铺位，其他铺位未售出。2005年12月1日，原、被告签订了商品房买卖合同，合同约定：原告购买被告位于安阳市X路与人民大道交叉路东南角金豪广场商业房二层AX号房一间，建设面积26.11平米，总价款x.4元；被告应当在2005年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合合同约定的商品房权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案；被告如未按合同规定的期限将该商品房交付原告使用，逾期不超过45日，自合同规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付房价款万分之十的违约金，合同继续履行；逾期超过45日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知书到达之日起45天退还全部已付款，并按原告累计已付款的20%向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付房价款万分之十的违约金。同时，原告与商业公司签订了委托经营协议书，约定：原告将购买的商铺五年的使用权给予商业公司，由商业公司整体经营，经营期限从2006年2月1日至2011年1月31日，首年即开业后首12个月收益x元，从第13个月至24个月收益x元，从第25个月至36个月收益x元，从第37个月至48个月收益x元，如果商业公司不能按期支付上述的经营收益，商业公司按日向原告支付应付金额1‰的违约金。如超过六十日支付，原告有权终止该协议。协议签订后，原告支付了购房款x.4元，被告开具了收款收据，但未开具发票。2008年12月30日，原告缴纳了7781.94元的契税。2005年12月7日，该商品房买卖合同在安阳市房产管理局备案。2010年4月之前的铺位租金商业公司按约给付了原告，之后租金未支付。2006年7月，被告向购房业主提出解除合同，经协商，被告已售出的201个商铺中已收回153个商铺，下余44名购房人（48个铺位）拒绝解除合同（原告也在其中）。

另查明：被告于2007年8月3日将金豪广场地下一层及地上二、三、四、五层分层办理了房屋所有权证。

审理中，围绕本案涉及的分割商铺是否可以办理产权登记问题，双方争议很大。为此，本院于2011年6月22日邀请安阳市X乡建设局产权登记、测绘部门、金豪广场商业楼设计单位安阳市建筑设计研究院、北关区人大及原被告代表，就金豪广场商铺能否分割办证问题进行座谈，并形成会议纪要。会议意见：1、安阳市建筑设计研究院于2004年接受仁和公司的委托进行设计，当时金豪广场的一层进行了墙体分割设计，二层、三层按照商场进行敞开式设计。其中消防是主要考虑因素，主要包括防火分区、疏散距离以及防排烟等问题。若要分割则与原来的设计不符，结构设计达不到所要求的荷载，主要在于不符合消防要求，若要进行分割则必须由仁和公司委托二次设计。2.安阳市房产管理局房产测绘中心认为，按照有关规定，商业楼、车库层内等无间隔墙的权属单元须埋设永久性界址标志才能测量计算面积。3．安阳市房产管理局产权交易管理处认为，根据《房屋登记管理办法》相关规定，房屋应当按照基本单元进行登记，房屋基本单元是指有固定界限，可以独立使用并且有明确、唯一的编号（幢号、室号等）的房屋或者特定空间。金豪广场在办理房屋初始登记时未申请分割登记，所提供的相关资料均是以层为房屋基本单元，因此，登记机构办理的初始登记并无不当。目前情况下，如需分割，依据《房屋登记办法》等相关规定和要求，应由当事人向登记机构申请，并提供经消防部门审核批准的每个基本单元都可经公用通道通行的房屋测绘成果报告后方可分割。与会部门认为，根据法律法规的相关规定，不动产物权的取得以不动产登记为依据。当事人申请房屋登记，应当依据《房屋登记管理办法》规定的程序提交合乎规定的资料，现金豪广场公产证基本单元为层，未按规定进行分割，目前原、被告争议的商铺不具备办理房产登记的条件。依据不动产产权取得以不动产登记为准的法律规定，鉴于争议的商铺目前不具备办理房产登记的条件，本案合同属于合同法第一百一十条第一项规定的“法律上或者事实上不能履行”的行为，本院通知要求原告在七日内变更基于继续履行合同提出的诉讼请求，逾期不变更诉讼请求的，将依法进行裁判。原告在本院限定的期限内未变更基于继续履行合同所提的诉讼请求。

上述事实，有原告提供的商品房买卖合同、房款交款凭据、维修基金收据、契税完税证明、委托经营协议、信访材料、美丽华广场购房人房产证，被告提供的商品房买卖合同、委托经营协议、金豪广场B区地下一层及地上二、三层房产证，以及当事人的陈述、《关于金豪广场商铺能否分割办证问题的座谈会纪要》等证据，予以证实。

本院认为，原、被告签订的商品房买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。合同签订后，原告履行了给付价款的义务，被告收取原告的价款而未开具发票，并未按约定履行协助办理房产登记手续属违约行为，应负纠纷形成的责任。按照我国物权法的规定，不动产物权的取得以不动产登记为依据。本案中，涉案商铺能否办理房产登记是合同能否继续履行的前提。被告在将原设计并在有关部门备案的一敞式商场自行分割为不具备独立使用功能的铺位并对外销售前，其自行确定的分割方案未经设计部门进行变更设计和消防部门同意，也未在房屋产权登记部门备案，导致目前已销售的商铺不能办理房产登记，购房业主不能取得铺位产权。按照合同法的规定，在合同有效的前提下，当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法第一百一十条规定了不能请求继续履行合同的情形，本案商铺不能办理产权登记的情况即属于该条款规定的“法律上或者事实上不能履行的合同”情形，因此本案合同不适用继续履行合同的规定，当事人应选择违约赔偿的诉讼来填补合同不能履行给其造成的损失。基于上述情况，本院依法向原告行使释明权，通知原告变更其基于继续履行合同提出的诉讼请求，但原告未在本院限定期限内变更诉讼请求，故本院依法不能支持其基于合同继续履行所提出的确认所购商铺归其所有、协助办理房产证及国有土地使用权证等手续、由被告承担违约金及损失的诉讼请求。原告可另行起诉被告，要求其承担不能履行合同的违约赔偿责任，或待符合办理房产登记条件后再行要求被告继续履行合同。被告收取了原告给付的价款，即应承担开具发票的合同附随义务，因此，原告要求被告开具发票的诉讼请求本院予以支持。同时，最高人民法院在（2006）第6期最高人民法院公报中公布了一起商铺买卖合同纠纷案，作为指导案例指导全国法院对此类案件的审理。在这一指导案例中，法院确立了以下原则：一、根据合同法第一百一十条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履行所需的财力、物力超过合同基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为平衡双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。二、在以分割商铺为标的物的买卖合同中，买方对商铺享有的权利，不同于独立商铺。为保证物业整体功能的发挥，买方行使的权利必须受到其他商铺业主整体意志的限制。本案中，金豪广场分割销售出的201个商铺中，被告已收回153个，包括原告在内的44名业主所购48个商铺没有达成解除合同的协议。从保证金豪广场物业整体功能的发挥出发，在多数业主已解除合同并已退还商铺的情况下，如判决少部分业主继续履行合同，将导致物业整体功能难以发挥，双方都可能无法正常行使各自的权利。根据目前的案件情况，本院要求原告变更基于合同继续履行所提诉讼请求的处理，与最高人民法院公报公布的指导案例对此类问题的处理原则是相一致的。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，经本院审判委员会决定，判决如下：

一、被告河南仁和置业有限公司在本判决生效后十日内为原告张某某开具购房款x.4元的发票；

二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。

案件受理费890元，由被告河南仁和置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。

审判长封志勇

代理审判员杨俊霞

代理审判员陈新玲

二○一一年八月十五日

书记员张雪

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