上诉人（原审自诉人）李某甲，女，1963年10月生。
诉讼代理人王万爽，河南子午律师事务所律师。
原审被告人李某乙，又名李某，李某莹，李某银，女，X年X月X日生。
原审被告人赵某某，男，X年X月X日生。
河南省南阳市宛城区人民法院审理原审自诉人李某甲提起控诉的原审被告人李某乙、赵某某涉嫌犯侵占罪一案，于二○○六年四月十一日作出南宛刑初字第X号刑事判决，以被告人李某乙犯侵占罪，判处拘役五个月（已执行五个月），被告人赵某某无罪。原审自诉人李某甲不服，提出上诉。河南省南阳市中级人民法院以（2006）南刑二终字第X号刑事裁定发回重审。河南省南阳市宛城区人民法院于二○○六年十月二十六日作出（2006）南宛刑初字第X号刑事判决，以被告人李某乙犯侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金一万元。被告人李某乙退赔自诉人李某甲现金x.53元，被告人赵某某无罪。原审自诉人李某甲、原审被告人李某乙不服，提出上诉。南阳市中级人民法院以（2007）南刑一终字第X号刑事裁定发回重审。河南省南阳市宛城区人民法院于二○○七年十二月二十八日作出（2007）南宛刑重字第X号刑事判决，以被告人李某乙犯侵占罪，判处拘役五个月并退赔自诉人李某甲人民币x元，被告人赵某某无罪。原审自诉人李某甲、被告人李某乙不服，提出上诉，南阳市中级人民法院以（2008）南刑一终字第X号刑事裁定发回重审。河南省南阳市宛城区人民法院依法另行组成合议庭，于二○○九年六月十二日作出（2009）南宛刑重字第X号刑事判决。宣判后，原审自诉人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、询问原审自诉人，听取代理人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
自诉人李某甲诉称，我于1995年在河南省南阳市魏公桥开一五交化批发部，2001年9月我将自己所有的南阳市X路X号的五交化批发部交给被告人李某乙管理。交手时盘点货物x元，后陆续又将价值20余万元的货物交给了被告人李某乙。2003年9月下旬，我在外地接到批发部商店房东电话，说商店应交年房租x元交不上，让我回来解决。我从外地赶回来，发现商店帐面只有x多元；存货为14万元，我一再追问，被告人拒不说出20余万元货款的去向，并于第二天不辞而别。后我通知被告人李某乙的父亲李某田一块到商店解决问题，同时邀请南阳市第二人民医院的护士李某廉见证。协商中二被告人均承认自己拿了商店的款，但拒不说出具体数额，最后我让步，同意让被告人拿出x元了结此事；二被告人承诺出去找钱，结果一去不复还。另在2000年，我为了压缩魏公桥五交化店的周转资金，在同一个银行又开了一户名为李某甲的存折交给李某乙，并交待说“把商店每天的营业收入款（现金）保管好，一部分存到李某甲户名折子上，一部分存到李某银户名折子上。李某银的存折作为商店里的流动资金使用，李某甲的折子只能存不能取”，交待时有宋××在场。自2000年10月14日开户的李某甲折子至2002年2月8日存款共计113笔计款x.36元，而李某银取款44笔，其中在2001年9月12日以前取款38笔，计款x元，该款系李某乙单独保管的货款，其余9月12日以后，即盘点后货物也交给李某乙保管，李某乙保管的货物价值为17万元（由李某乙单独保管的货单和其供述佐证）。之后，李某甲从西关仓库拉货交给李某乙的货物价值为x.3元（见审计X号帐报告结论、张付红、冯××岩、刘××证人佐证）。最后交给李某甲盘点时货物价值为x.5元（宋××、崔××证人佐证和审计X号、X号帐的报告结论佐证），另李某乙在公安局审查期间退还存折款6万元，所以李某乙共侵占货款为x.86元据为己有。被告人赵某某在店打工期间与李某乙合谋，以保管李某甲和李某银存折为掩护，私自以赵某某名字开户，采用收入不存款的手段，从2002年11月至12月26日共侵吞营业款x元（由审计X号帐报告结论佐证）；赵某某同时从2002年11月30日至2003年8月共取走货款达x元，扣除赵某某交给李某甲时折子上x元，下余x元被赵某某侵吞。二被告人利用交其保管的货款而大肆非法占为己有，而且拒不退还，且数额巨大。其行为已构成侵占罪，应以侵占罪追究二被告人的刑事责任，并责令其退还自诉人现金及存款。
被告人李某乙辩称，这两个存折是我去开的户，不是李某甲交给我的，存折上的开户款是从魏公桥店里拿的营业款，这两个存折都是店里流动资金，卖的钱存上，进货就从这两个存折上取，李某甲用钱也从存折上取，取的钱给李某甲后，李某甲不打任何手续。2001年9月份接店时盘货为17万元，李某甲的存折上流动资金是79．09元，李某银的存折上流动资金是30.21元，李某甲看后将这两个存折交给我。之后李某甲没有往魏公桥店拉过货，帐不全是我记的，进货帐不全，货单不全，盘点时我不在场。从存折上取的款进货，还帐用了，有的给李某甲了，没有同李某廉承认退赔x元。将李某甲帐户销掉是李某甲同意，2000年10月至2002年6月李某甲也在帐户上取过钱，我没有侵占。
被告人赵某某辩称，2002年3月至2003阴历8月我在李某甲店打工期间，李某乙是主管，我没有侵占。存折是李某乙办的，我是取过两次款，是给李某乙进货，最后一笔是和李某甲一同取的，钱给李某甲了。
原判认定，自诉人李某甲与被告人李某乙是姑侄关系。被告人李某乙与被告人赵某某系夫妻关系。李某乙自1997年6月起在李某甲开办的魏公桥五交化商店打工。2000年10月14日，李某甲叫李某乙去银行开户，李某乙在南阳市商业银行振兴支行开一户名为李某甲的存折，存入6000元。2000年10月19日，李某乙在南阳市商业银行振兴支行开一户名为李某银的存折，存入5500元。两个存折都放在李某乙处保管。用于该店盈余资金的积累和营业资金的周转。2001年9月份李某甲将魏公桥五交化商店交给李某乙独自经营，李某乙接店时盘货价值为17万元，清单没有日期，双方都没有签字。两个存折上流动资金是多少，双方没有办理签字的交接手续。2001年9月15日前李某甲的存折上流动资金是79.09元，李某银的存折上流动资金是30.21元。2002年2月8日李某甲存折款取完销户。2002年3月至2003年9月，赵某某在该店打工。2002年11月30日，李某乙在南阳市商业银行为赵某某办理了一个存折，于2003年9月15日交给李某甲x元，折子余17.25元，赵某某辩称，此折子上的款都是李某乙办理的，自己只取了两笔款，其中一笔交给了自诉人李某甲。李某甲认可收到x元。
2006年8月28日南阳市正方有限责任会计师事务所接受南阳市宛城区法院的委托，对李某乙在2001年9月10日至2003年9月13日经营期间的账目情况进行了专项审计。审计所需会计资料的真实性、合法性、完整性由双方当事人李某乙、李某甲负责。李某甲对宛正专审字(2006)X号专项审计报告认可。李某乙认为，自己离店时自己并没有盘点。故对专项审计报告不予认可。
原判认定上述事实的证据有：
自诉人提供的证据：一、证人证言：1、宋××证言；2、店内营业员李××证言；3、李××证言；4、刘××证言；5、李××、蔡××证言；6、刘××证言；7、崔××、宋××证言；8、张××证言；9、冯××证言；10、王××证言内容是“我是河南丝钉厂业务员，从1997年到2001年9月与厂里的业务关系是由李某甲、刘增彦负责，厂里把货送去由李某甲负责对准厂里结算，与其他人没有业务关系，2001年9月以后，东关魏公桥店进的丝钉是由三里桥店负责提供（此时三里桥店已交付丝钉厂经营），东关魏公桥店进的丝钉仍使用李某甲的户头”。上述证人证言均系魏公桥营业员、送货人员及最后盘点人员。证人证言所证实的内容是，魏公桥五交化商店经营状况、送货情况及最后盘点情况。二、银行存折：1、李某甲户名存折，于2002年2月8日销户；2、李某乙户名存折；3、赵某某户名存折；其中x元交给李某甲；三、合同书两份：证明2001年3月26日至同月30日李某甲在天津开订货会签合同；2000年12月16日在上海开五金订货会签合同。在此期间李某乙共计取款x元。
原审被告人李某乙提供的王××证言的内容是“1996年至2001年9月份李某甲夫妇与宛城丝钉厂有业务往来，每次送丝钉现款现货结账，有时现金不足打欠条下次再付现金，有时北关（指魏公桥店）结现金，有时西关（指三里桥店）送货现金不足打电话到北关李某乙付现金，李某乙有时现金不足去银行去取，我在八一路开店时，李某乙打电话调货、现金来往，来往调货李××现金经办”。
原判认为，李某乙的行为是一种经营管理行为，不是代他人保管财物的行为。李某甲控诉李某乙、赵某某犯侵占罪事实不清，证据不充足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：被告人李某乙、被告人赵某某无罪。
上诉人（原审自诉人）李某甲的主要上诉理由是，原审认定事实错误，李某乙、赵某某侵占货款事实清楚，应予惩治。
原审被告人李某乙、赵某某辩称，没有拿李某甲的钱。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，且证据已经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，2001年9月12日李某甲口头上将本人所有的魏公桥五交化店交与李某乙经营，二人形成了委托经营和代为经营关系，这与侵占罪中，以非法占有为目的，将为他人保管的财物拒不退还或拒不交出有本质区别。在李某乙代为经营的过程中，赵某某帮助处理店内事务，属共同经营行为。在长达两年的委托经营管理中，因双方未及时进行清点、盘存，以致对经营情况发生纠纷，李某甲没有充分证据证实在经营过程中，李某乙、赵某某侵占了李某甲的合法财产。故李某甲称原审二被告人构成侵占罪的事实不清，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长徐建淮
审判员王晓峰
代理审判员马景琦
二○○九年十二月三日
书记员张贺
