湖南省郴州市中级人民法院

民事判决书

(2010)郴民三终字第X号

上诉人（原审被告）郴州市长信建筑工程有限公司，住所地湖南省郴州市五岭大道开发招商大楼X-X室。

法定代表人陈某某，该公司董事长。

上诉人（原审被告）永兴县市场服务中心，住所地湖南省永兴县X镇X路华兴小区X号。

法定代表人马某某，该中心主任。

二上诉人委托代理人雷震，湖南楚瑞（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）刘某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南永兴县人，个体户（略）。

委托代理人王星力，湖南楚瑞（略）事务所（略）。

上诉人郴州市长信建筑工程有限公司（以下简称长信建筑公司）、永兴县市场服务中心因与被上诉人刘某财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2010）永民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长信建筑公司、永兴县市场服务中心的委托代理人雷震，被上诉人刘某及其委托代理人王星力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，原告刘某系经营永兴县顺昌大药房中心店的个体工商户，其租用的门店房为永兴县百货公司的房屋，与永兴县市场服务中心城关市场相邻。2009年被告长信建筑公司承接被告永兴县市场服务中心扩建城关市场工程。2009年12月27日凌晨下大雨，雨水冲刷原告所经营的门店后墙，渗漏入原告所经营的门店房，致使屋内部分药品被淋湿。2010年1月1日晚，再次下大雨，又使原告门店内部分药品被淋湿。同年1月原告经营的永兴县顺昌大药房中心店两次被雨水污染的药品经永兴县食品药品监督管理局清点检验有53件药品受污染。经永兴县价格认证中心鉴定该批受损污染的药品价值为143,364元，恢复墙体原状损失为1309元，原告为药品检验与价格认证还花费文书打印复印费285元。原告为损失承担多次找两被告协商未果，遂于2010年7月21日向本院诉讼，在诉讼过程中，本院查看现场被告所建市场与原告所租房屋连接处已做防雨水处理。原告门店房受雨水渗漏的危险已消除。

原审认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承当连带责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，被告长信建筑公司在施工中，未防止雨水向原告所租门店墙体冲刷，以致雨水渗漏使原告药品污染受损，应承担主要责任。被告永兴县市场服务中心作为发包方，未尽监管职责，并在与原告所租赁的百货公司有协议明确义务的情况下，对施工方被告长信建筑公司未尽提醒注意义务，共同导致原告药品受损，应共同承担赔偿责任。原告在部分药品受第一次雨水污染后，可采取防范措施防范而未采取防范措施，防止损失扩大，以致其另一部分药品又受到雨水污染，也应承担一定责任。鉴于目前因施工导致雨水渗漏原告门店危险已被消除，故原告第一项诉讼请求被告已实际履行，不再处理。据此原审判决如下：一、由被告郴州市长信建筑工程有限责任公司与被告永兴县市场服务中心共同赔偿原告刘某药品损失及墙体恢复损失144,673元及检验鉴定费7500元，打印复印费285元，共计152,458元的85%，即129,589.3元。限本判决书生效后15日内履行完毕；二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费3350元，减半收取1675元，由原告刘某负担251元，由被告郴州市长信建筑工程有限公司负担712元，被告永兴县市场服务中心负担712元。

判决后，长信建筑公司、永兴县市场服务中心不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏必要的共同诉讼人永兴县百货公司，导致事实无法查清，责任无法查明；二、上诉人要求对药品进行重新清点、检验和重新鉴定的权利被剥夺；三、原审法官未做现场调查，永兴县食品药品监督管理局所作的现场检查笔录和先行登记保存物品通知书不符合要求，故原审判决认定被上诉人刘某损失的财产证据不足。据此，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用全部由被上诉人刘某负担。

被上诉人刘某答辩称：一、上诉人长信建筑公司、永兴县市场服务中心称永兴县百货公司是本案必要的共同诉讼人是对法律错误理解；二、原审中，上诉人并未提出过重新检验、鉴定的任何申请，不存在权利被剥夺的事实；三、现场检查登记保存药品的损失就是被上诉人的药品损失，是经过永兴县药监局和永兴县价格认证中心共同作出的，被污染的药品是药监局检查人员现场清点的并装于53个箱中，现在这批被污染的药品被贴封条存放在门面里，丝毫没有动用。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，上诉人长信建筑公司、永兴县市场服务中心与被上诉人刘某的争议焦点是：一、永兴县百货公司是否必须参加诉讼；二、是否应对药品进行重新清点、检验和重新鉴定；三、原审判决认定被上诉人刘某的财产损失是否证据充分；四、双方责任的划分问题。

永兴县百货公司作为出租方将门面租赁给被上诉人刘某进行经营、管理，并不是本案被侵犯权利的权利人和权利侵犯人，故永兴县百货公司不是本案的共同诉讼人，原审法院不追加永兴县百货公司为本案的当事人并无不当，故对上诉人长信建筑公司、永兴县市场服务中心上诉称原审判决遗漏必要的共同诉讼人，导致事实无法查清，责任无法查明的上诉理由，本院不予支持。上诉人长信建筑公司、永兴县市场服务中心提出对药品重新进行鉴定，本院二审庭审时要求上诉人长信建筑公司、永兴县市场服务中心在庭后提出书面的申请，但在规定的时间内上诉人长信建筑公司、永兴县市场服务中心均未提交相关申请，视为上诉人长信建筑公司、永兴县市场服务中心已经放弃重新申请鉴定的权利，故对上诉人长信建筑公司、永兴县市场服务中心上诉称上诉人要求对药品进行重新清点、检验和重新鉴定的权利被剥夺的上诉理由，本院不予支持。被上诉人刘某的实际财产损失有永兴县食品药品监督管理局作出的郴永兴登保通[2010]第X号先行登记保持物品通知书予以登记保存，和永兴县价格认证中心永价认字[2010]第X号价格认证结论书认证，足以认定。对上述先行登记保持物品通知书和价格认证结论书，上诉人长信建筑公司、永兴县市场服务中心不能提供相反的证据予以推翻，故对上诉人长信建筑公司、永兴县市场服务中心上诉称原审判决认定被上诉人刘某损失的财产证据不足的上诉理由，本院不予支持。被上诉人刘某在部分药品受第一次雨水污染后，可采取防范措施而未采取防范措施防止损失扩大，以致在第二次大雨后又造成药品被污染，且被上诉人刘某在药品受污染被药品管理局封存、保管后，作为药品的所有人是有义务对药品进行检验，以排除是否其受到了污染，如果没有受到污染还是可以继续销售以避免损失扩大，故本院酌定由被上诉人刘某对财产损失承担30%的责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省永兴县人民法院（2010）永民初字第X号民事判决；

二、由上诉人郴州市长信建筑工程有限责任公司与上诉人永兴县市场服务中心共同赔偿被上诉人刘某药品损失墙体恢复损失144,673元及检验鉴定费7500元，打印复印费285元，共计152,458元的70%，即106,720.6元，并限本判决生效后十日内履行完毕；

二、驳回被上诉人刘某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1675元，由上诉人郴州市长信建筑工程有限责任公司负担586.5，上诉人永兴县市场服务中心负担586.5元，由被上诉人刘某502元；二审案件受理费2892元，由上诉人郴州市长信建筑工程有限责任公司负担1012元，上诉人永兴县市场服务中心负担1012元，由被上诉人刘某868元。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审判长钟江武

审判员杨爱华

审判员李振平

二○一一年六月二十日

代理书记员李明刚

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。