上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳金长城房地产开发有限公司，住所地沈阳市苏家屯区X街X号。
法定代表人：张某某，系该公司董事长。
委托代理人：孟某，女，X年X月X日出生，汉族，系该公司经理，住（略）-X号562。
委托代理人：庄云，系辽宁奉天诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳程顺房地产顾问有限公司，住所地沈阳市大东区X路X号。
法定代表人：王某某，系该公司总经理。
委托代理人：付某某，女，X年X月X日出生，蒙古族，系该公司经理，住（略）。
上诉人沈阳金长城房地产开发有限公司因委托合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2005）苏民合初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年10月17日受理此案后，依法由审判员白云良担任审判长，与审判员关云光（主审）、审判员常振明组成合议庭，并于2005年11月9日公开开庭审理了此案，上诉人开发公司的诉讼代理人孟某、庄云，被上诉人沈阳程顺房地产顾问有限公司（以下简称顾问公司）的法定代表人王某某、诉讼代理人付某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年11月27日，顾问公司、开发公司签订了“长城•金色家园”销售承包协议书，约定经开发公司委托由顾问公司负责为开发公司提供“长城•金色家园”策划及销售服务。第二条约定，开发公司将剩余房源按现价格每平方米降价30元作为顾问公司销售底价，高于底价60元/平方米的部分加上超过底价60元/平方米以上部分的50%，作为顾问公司代理费，顾问公司承诺于2004年春节前完成销售40套住宅，其余住宅在开发公司达到竣工入住条件时销售住宅总房源的90%，所剩10%住宅还由顾问公司销售直到清盘，否则开发公司滞留10%代理费，顾问公司无权收回。第七条第2款规定了结算条件，即一次性付某客户付某额达到80%以上，贷款客户付某额达到30%以上，同时客户提供所需要的贷款手续；第3款规定了结算方式，即按月结算，开发公司的工作费用和收入按月结算给顾问公司，每月二日前顾问公司向开发公司提供结算报告，每月五日前顾问公司、开发公司双方结算完毕，同时开发公司滞留10%的代理费用作为顾问公司保证金，待完成销售指标时一次性支付某顾问公司。第6款规定，开发公司须向顾问公司每次提供结算报表五日内与顾问公司结算完毕，逾期结算，开发公司按代理费用每天3‰支付某问公司滞纳金。第八条违约责任，开发公司不能保证按时给顾问公司支付某售代理工作费用，逾期超过一个月，顾问公司有权终止合同，如开发公司无故终止合同，将赔偿顾问公司违约金5万元。如顾问公司在工作中出现过失或错误责任由顾问公司负担，开发公司有权解除合同，如顾问公司无故终止合同，将赔偿开发公司违约金5万元。2004年2月17日双方签订补充协议书一份，对房屋的价格作以调整。顾问公司从2003年12月起至2004年8月止，先后为顾问公司卖出了158套住宅，按双方约定应提取的代理费x.40元，开发公司已给付某问公司代理费45万元，尚欠x.40元至今未给付。顾问公司于2005年3月8日起诉来院。
对于顾问公司、开发公司提供的证据，经庭审质证，原审法院认定如下：对于顾问公司提供的证据1，开发公司无异议，予以确认。对顾问公司提供的证据2，开发公司对其中的1、2、6、8、14、32、34、37、39、44、47、48、50、59、61、70、76、77、82、88、92、100、101、102、104、108、112、114、118、121、122、129、130、133、136、139、X号等37套没有异议，认为是由顾问公司销售的；68、X号二套虽然是顾问公司销售的，但是现在还没有结算房款；87、127、X号3套虽然也是顾问公司销售的，但是后来他们不买退房了；X号是顶工程款，虽是顾问公司销售的，但是款与顾问公司没有任何关系；9、26、30、49、53、69、93、97、98、109、117、124、126、128、143、144、147等17套房屋，认购单记明是由其自己卖出去的，不是由顾问公司卖出去的；11、42、66、67、73、106、X号等7套房屋，是其按照合同条款第7条8项规定，虽然是顾问公司卖出去的，但都是低于或高于底线都归开发公司所有，对于没有提及的号都是开发公司没有认可的。原审法院认为，虽然开发公司提出几点异议，但结合没有异议的统计表及结算表，由于该认购预定书与其均是相对应的，故对这158份认购预定书予以确认。对于顾问公司提供的证据3、4，开发公司无异议，予以确认。对于顾问公司提供的证据5，开发公司对其真实性无异议，但是认为顾问公司应该出具地产经纪人的资格证书。原审法院认为，该证据来源合法，具有真实性，对该证据的真实性、合法性予以确认。对于顾问公司提供的证据6，开发公司认为这几份证人证言都是本案的利害关系人，他们已参与了此项工作，不能作为证据，原审法院认为开发公司的异议成立。对于证据7，开发公司对时间没有异议，但认为与本案没有关系，原审法院认为，该证据的来源合法，对其真实性予以确认。对于证据8、10，开发公司认为是自制证据有异议，原审法院认为，顾问公司所提供的这些认购预定书，其并未主张权利，因此对该证据与本案的关联性，不予确认。对于证据9，开发公司无异议，但认为不能证明这些房子是由顾问公司售出，对该证据真实性、合法性予以确认。对于证据11，开发公司有异议，认为该走访记录无被走访人签字，而记录人为本案代理人不符合程序，原审法院认为，开发公司的异议成立，故对该证据不予确认。对于开发公司提供的证据1，顾问公司有异议，认为出证人系个人，没有法律的界定联系，原审法院认为，顾问公司的异议成立。对于开发公司提供的证据2，顾问公司对其文本形式要件无异议，但认为该证据无法证明该商品房是开发公司销售的，原审法院认为，开发公司作为开发公司虽为合同一方的主体，但该合同无法确认其销售了该房屋。对于开发公司提供的证据3，顾问公司对证据对象有异议，因为所有的销售在甲方落款处都是顾问公司经手人签字，因此无法确认该房是开发公司售出，原审法院认为，顾问公司的异议成立。对于开发公司提供的证据4，顾问公司没有异议，但认为与事实不符，开发公司所提供的只是销售楼房中的一部分，对于该证据真实性、合法性予以确认。对于开发公司提供的证据5，顾问公司对合同无异议，但对证明对象有异议，认为其不存在违约，对该合同的真实性予以确认。对于证据6、7、8，顾问公司对形式要件无异议，但认为与顾问公司无关，原审法院认为，该证据来源合法，具有真实性，但开发公司无法证明该罚款与顾问公司行为之间的因果关系。
原审法院认为：顾问公司、开发公司之间签订销售承包协议书及补充协议书系双方当事人真实的意思表示，虽然顾问公司无房地产经纪机构执业资格，但顾问公司已按双方的约定履行委托事项的义务。故开发公司亦应按合同的约定履行给付某理费的义务。对于代理费数额的确定，应以双方均无异议的结算表为准，故对顾问公司主张的代理费数额予以确认。对于顾问公司主张的滞纳金，双方合同条款中有明确约定，予以支持。对于开发公司提出顾问公司在销售过程中未完全清盘无权收回10%的抵押金的主张，因其未提供相关证据，不予支持。对于开发公司提出顾问公司单方终止合同要求赔偿违约金5万元的请求，因其未提供顾问公司违约的相关证据，不予支持。对于开发公司要求顾问公司赔偿因一房二卖导致开发公司赔偿款2万元的请求，因从双方认可的结算表中无法确认这一事实的存在，开发公司所提供的证据无法证明系顾问公司的过错造成的，故不予支持。对于开发公司要求顾问公司赔偿工商局罚款一万元的诉讼请求，由于工商行政管理机关听证告知书已明确了“开发公司于2003年8月8日印刷的房地产广告、而顾问公司、开发公司签订销售协议的时间为2003年11月27日，”开发公司又无其他证据证明发布该广告的主体为顾问公司，故不予支持。对于开发公司要求顾问公司赔偿因顾问公司工作人员失误导致赔偿的7万元的请求，由于双方结算方式已明确规定贷款客户付某额达到30%以上即可结算，且其请求7万元赔偿款无事实依据，不予支持。综上，顾问公司的请求合法，予以支持。开发公司的请求无事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条二款、第六十条一款、第一百零九条、第四百零五条之规定，判决如下：一、被告沈阳金长城房地产开发有限公司给付某告沈阳程顺房地产顾问有限公司代理费x.40元，此款于本判决发生法律效力之日起十五日内付某。二、被告沈阳金长城房地产开发有限公司给付某告沈阳程顺房地产顾问有限公司滞纳金x.51元，此款于本判决发生法律之日起十五日内付某。三、驳回被告的诉讼请求。案件受理费x元、其他诉讼费500元、财产保全费6147元，反诉费4570元，均由被告负担。
宣判后，开发公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求是，原审法院判决认定事实错误，适用法律不当。请二审法院查清事实后依法改判。理由是，1、因顾问公司不具有房地产经纪机构执业资格，其与开发公司签订并履行《“长城•金色家园”销售承包协议书》、《补充协议书》的行为，违反了建设部令[第X号]，即《城市房地产中介服务管理规定》的有关规定，故其无签订上述合同的主体资格，《“长城•金色家园”销售承包协议书》、《补充协议书》为无效协议；2、即使合同有效，开发公司有《“长城•金色家园”认购预定书》“原件”证明，顾问公司主张其销售的商品房中，有56套系开发公司销售的，故原审判决认定“无法认定该房屋系开发公司销售”的事实错误；3、顾问公司向法院提供的，载明有徐玉凤签字的《已交房款统计表》，只能证明开发公司收到了房款，不能证明是顾问公司销售的商品房；4、因销售工作未“清盘”，故顾问公司无权收回10%的抵押金；5、顾问公司于2004年8月擅自撤离工作现场，终止协议的履行，系违约行为；6、履行协议期间，由于顾问公司的过错，致使开发公司赔偿购房人杨占国的2万元，承担工商行政管理机关罚款的1万元，应由顾问公司承担。
顾问公司辨称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审法院判决。请求二审法院驳回开发公司的上诉请求，维持原审法院判决。理由是，1、顾问公司向法院提供的《“长城•金色家园”认购预定书》系原件，且该原件证据因有顾问公司销售人员的签字，可证明顾问公司销售了158套商品房屋，所以开发公司的主张不能成立；2、顾问公司向法院提供的《已交房款统计表》，证明开发公司已按合同约定的金额收到顾问公司销售的158套商品房的款项；3、顾问公司已提前完成销售工作，履行了协议约定的义务，经开发公司同意后，顾问公司才撤离销售商品房工作现场。故顾问公司在履行协议过程中没有违约，不应承担违约责任。同时，有权向开发公司主张10%的保证金；4、工商行政管理机关罚款一万元和开发公司因“一房二卖”自行赔偿购房人杨占国的两万元，均系开发公司的过错和所为，与顾问公司无关。
上诉人开发公司在二审期间向法院提供了32份购房人的《证实材料》，证明上述32名购房人系直接从开发公司处购买了商品房屋。
顾问公司对上诉人开发公司提供的32份《证实材料》，提出的质证意见是，“因开发公司未在举证期限届满前提供，且不是新的证据，故不予质证”。
顾问公司在二审期间未向法院提供新的证据。
本院审理查明：2003年11月27日，顾问公司与开发公司签订了《“长城•金色家园”销售承包协议书》，约定经开发公司委托，由顾问公司负责为开发公司提供“长城•金色家园”策划及销售服务。该协议对项目情况、合作前提、方式、期限、双方责任、销售价格、结算方式、违约责任等均有明确约定。双方在履行协议期间对房屋的价格作以调整，并签订《补充协议书》。顾问公司履行《“长城•金色家园”销售承包协议书》和《补充协议书》过程中，先后为开发公司销售了158套住宅，按双方约定应提取的代理费x.40元，开发公司已给付某问公司代理费45万元，尚欠x.40元至今未给付。期间，开发公司因“违法发布房地产广告”被工商行政管理机关罚款1万元，因一房二卖，赔偿原购房人杨占国2万元。顾问公司于2005年3月向原审法院提起诉讼，请求法院判令开发公司给付某理费x.40元、滞纳金x.51元，由开发公司承担诉讼费、保全费。开发公司于2005年4月提起反诉，请求法院判令顾问公司给付某约金五万元、罚款一万元、赔偿款二万元，和顾问公司因工作失误赔偿七万元，并由顾问公司承担反诉的一切费用。
本院认为：根据原审法院的判决和开发公司的上诉请求，本院需确认的焦点问题是，1、顾问公司是否具有签订《“长城•金家园”销售承包协议书》和《补充协议书》的主体资格，双方所签订的上述协议书是否无效；2、顾问公司是否为开发公司销售了158套商品房；3、顾问公司在履行协议中，有无违约事实的发生，是否应承担违约责任。
一、关于本案《“长城•金家园”销售承包协议书》、《补充协议书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。开发公司与顾问公司2003年11月27日签订的《“长城•金家园”销售承包协议书》、2004年2月27日签订的《补充协议书》，系双方真实意思的表示，且不违反国家法律、法规的规定，亦不存在我国合同法第五十二条规定的合同无效的情形。依照上述法律规定，本院认定开发公司与顾问公司签订的《“长城•金家园”销售承包协议书》、《补充协议书》合法有效，具有法律约束力。对于开发公司上诉主张顾问公司违反了建设部令[第X号]，即《城市房地产中介服务管理规定》的第八条、第十二条，沈房发（2000）第十五号文件，即《沈阳市城市房地产中介机构服务管理规定》的第六条、第十三条、第十七条、第二十七条、第三十六条的规定，其与顾问公司签订的上述两份协议无法律效力的问题，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，可确认开发公司主张协议无效的依据，即建设部令[第X号]（《城市房地产中介服务管理规定》）、沈房发（2000）第十五号文件，（《沈阳市城市房地产中介机构服务管理规定》）的效力级别，分别为部门规章、地方性部门文件，不是确认合同无效的依据。且建设部令[第X号]，即《城市房地产中介服务管理规定》已于2001年8月15日被建设部令[第X号]，即《建设部关于修改〈城市房地产中介服务管理规定〉的决定》予以修正，而建设部令[第X号]又于2003年2月27日被（国法[2003]X号），即《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》予以取消。故开发公司上诉请求“协议无效”的主张，无法律依据，不能成立。
二、关于顾问公司向法院提供的证据，即158份《“长城•金色家园”认购预定书》的证明力的问题。当事人向人民法院提交证据材料时，首先应当提供具有客观性、真实性，并能够最大程度反映出事实真相的原件。民事诉讼证据的原件是指文件制作人以文字、图表等形式初始作成的、能够表达或反映其制作目的文件。复制件是通过对原件进行拍照、复印、扫描等方式后形成的图文资料。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物却有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。第六十五条规定：审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品、与原件、原物是否相符；（二）证据于本案是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。第六十九条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；……。上述规定确认了当事人享有向人民法院提供与原件核对无异的复制件证明案件事实的权利，同时对“无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据”作了明确的规定。依照上述第六十五条的规定，本院认定，1、顾问公司、开发公司向法院提供的《“长城•金色家园”认购预定书》系同时复写而成，符合“原件必须是初始作成的、原件能够直接反映出制作人在制作文件时的目的”原件应具有的两大特点，且该《“长城•金色家园”认购预定书》亦载明“本预定书一式三份，甲方二份，乙方一份”，故顾问公司向法院提供的《“长城•金色家园”认购预定书》与开发公司向法院提供的《“长城•金色家园”认购预定书》均为原件，不是原件与复制件或者复印件的关系；2、《“长城•金色家园”认购预定书》载明的内容于本案相关；3、顾问公司向法院提供的《“长城•金色家园”认购预定书》与开发公司向法院提供的《“长城•金色家园”认购预定书》复写部分的形式一致、内容一致，笔迹一致；4、顾问公司向法院提供的《“长城•金色家园”认购预定书》系原始取得的书证，且该证据来源不违反法律规定，具有“证明顾问公司销售158套商品房”的证明力。综上，本院对顾问公司向法院提供的证据，即《“长城•金色家园”认购预定书》的真实性、合法性、关联性予以确认。故该证据可作为本案定案的依据。
三、关于《已交房款统计表》、《结算表》的证明力的问题。本案开发公司在2005年5月17日证据交换中，对顾问公司提供的《已交房款统计表》、《结算表》等证据，经质证后已明确表示无异议。其虽又在上诉中提出异议，但因其不能向法院提供足以推翻上述证据的相反证据予以证明，故本院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第二款“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据”的规定，本院对顾问公司提供的《已交房款统计表》、《结算表》证据的证明力予以确认，对开发公司的该项上诉请求不予支持。
四、关于开发公司上诉主张顾问公司于“清盘”前擅自撤离销售商品房工作现场系违约行为，依协议约定，除其无权利主张10%的保证金外，其还应承担5万元的违约金的问题。顾问公司早于协议约定的日期（2004年12月31日）撤出销售商品房工作现场的事实，系双方均认可的客观事实。但开发公司在本院法庭调查中，明确表示“其知道顾问公司是何时‘走’的，开发公司的售楼经理请吃的‘散伙饭’”。根据开发公司的上述陈述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，可确认顾问公司提前撤离商品房销售工作现场的行为，是经开发公司同意的。并非顾问公司“擅自”撤离商品房销售工作现场。开发公司上述以行为表明同意顾问公司提前撤离商品房销售工作现场的行为，实质上是一种约定，亦是双方合意的行为表示，且开发公司亦无其他充分证据证明顾问公司系“擅自”撤离工作现场。故顾问公司“提前撤离工作现场”的行为，不属违约行为。本院对开发公司主张顾问公司承担违约金5万元，及顾问公司无权主张10%保证金的上诉请求不与支持。
五、关于开发公司主张应由顾问公司承担罚款一万元，及赔偿因一房二卖损失二万元的问题。因开发公司向法院提供其被罚款的相关证据，即《工商行政管理机关听政告知书》所载明内容，可确认开发公司“违法发布房地产广告”的行为是发生在2003年8月8日，而《“长城•金家园”销售承包协议书》成立的时间为2003年11月27日，且开发公司无充分证据证明“违法发布房地产广告”的行为系顾问公司所为，故开发公司的该项上诉请求不能成立。至于开发公司因一房二卖的赔偿问题，其在上诉状中“2004年4月27日杨占国才来交首付某，‘被上诉人答应后来找上诉人，发现该房已卖’，因此出现了一房二卖的现象，不得已上诉人赔给杨战国二万元”的自认行为，能充分说明开发公司自行销售杨占国预购的商品房行为，顾问公司并不知情，且开发公司自行决定赔偿杨占国二万元，与顾问公司无关。故开发公司无充分证据证明顾问公司对形成一房二卖的情形有过错，本院对开发公司的该项上诉请求不予支持。
六、关于开发公司向法院提供的32份《证实材料》是否具有证明力的问题。证人是就其亲身感知的事实向法庭做客观陈述的人，其所要证明的内容是其亲身经历的事实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、五十八条关于“证人应当出庭作证，接受质询；审判人员和当事人可以对证人进行询问”的规定，确定了证人有出庭作证，并接受审判人员及当事人的询问的义务。即证人只有出席法庭审理才能对影响证人证言证明力的各种因素予以查明，诉讼活动才能得到正常的进行。否则，审判人员和当事人无法对证人进行询问，对证人证言的真实性和证明力亦无法判断。因开发公司在二审期间向本院提供《证实材料》的“证人”未依照上述法律规定出庭作证并接受质询，及开发公司无证据证明上述“《证实材料》”确系“证人”所签名、是“证人”的真实意思的表示，故开发公司向本院提供的32份“《证实材料》”无证明力。
依照《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本院对此案的审理只围绕当事人上诉请求的范围进行，对顾问公司未提出上诉，但又涉及到的相关问题，及开发公司未在上诉中提出的其他问题，依法不予审理。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人开发公司的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人沈阳金长城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长白云良
审判员关云光
审判员常振明
二00五年十一月十六日
书记员刘振华
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项规定：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。
