原告泰兴市十里甸建筑安装工程有限责任公司。住所地：泰兴市X镇名人山庄X号楼。

法定代表人王建共董事长。

委托代理人茅经纬，江苏人仁（略）事务所（略）。

委托代理人亓冬生，河南天新（略）事务所（略）。

被告江苏中兴建设有限公司。住所地：泰兴市X镇X路X号。

法定代表人倪某某，董事长。

委托代理人高原，新疆赛天（略）事务所（略）。

被告宁夏富兴达房地产开发集团有限公司。住所地：灵武市X街东侧。

法定代表人刘某某，董事长。

委托代理人李纲，北京市中银（银川）（略）事务所（略）。

委托代理人杨某，该公司法务。

原告泰兴市十里甸建筑安装工程有限责任公司（以下简称十里甸公司）诉被告江苏中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、宁夏富兴达房地产开发集团有限公司（以下简称富兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由江苏省泰兴市人民法院立案受理，后最高人民法院将该案指定由本院进行审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告十里甸公司的委托代理人茅经纬、亓冬生，被告中兴公司的委托代理人高原，被告富兴达公司的委托代理人李纲、杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

十里甸公司诉称：2004年4月2日，十里甸公司与中兴公司签订工程施工承包协议书，双方约定：中兴公司将其承建的富兴达公司开发的灵州商业广场及灵州大酒店土建和水电、消防安装工程发包给十里甸公司施工，工程价款为2000万元，承包方式为包工包料，同时约定了其它权利义务。合同签订前，十里甸公司已于2004年3月进场开始施工，于2005年12月完工，2006年1月11日，十里甸公司将已完工工程交付给富兴达公司使用。2008年5月富兴达公司委托宁夏建行建设工程咨询中心对该工程进行审计，工程价款为x元。十里甸公司向富兴达公司支付保证金x元，扣除富兴达公司已支付价款x.21元，中兴公司、富兴达公司尚欠十里甸公司工程款x.13元，该款至今未付。另外，因富兴达公司未及时付款，未及时提供混凝土等导致工期延误，致使十里甸公司多支付钢管、脚手架、塔吊、机械等租金170万元。请求判令：1、中兴公司、富兴达公司支付工程款x.13元及自2006年1月12日起加算银行同期贷款利息；2、中兴公司、富兴达公司赔偿十里甸公司因工程延期而造成的损失x元。并由中兴公司、富兴达公司承担本案诉讼费用。

中兴公司答辩称：2003年10月14日，十里甸公司与富兴达公司签订了合同，并支付给富兴达公司50万元保证金。其后，富兴达公司与中兴公司签订的合同条款与前一合同基本一致。该案是典型的借用中兴公司的名义进行施工的合同，中兴公司并未收取工程款或任何费用。故应由富兴达公司支付十里甸公司相关费用等。请求依法判决。

富兴达公司答辩称：1、富兴达公司所支付工程款均是支付给了中兴公司，故十里甸公司不具备本案诉讼主体资格。2、目前该工程无各方认可的最终决算依据。前后共有四份决算报告，但各方均不认可。3、富兴达公司已支付工程款为x.74元。4、富兴达公司已严格按合同履行进度付款，没有拖欠付款。施工方严重拖延工期，给富兴达公司造成了相应损失。5、目前，对方仍拖欠我公司工程价款发票，已开具税票x元，未开具发票数额为x.51元等。请求驳回十里甸公司的诉讼请求。

本院经审理查明：一、2003年10月14日，富兴达公司法定代表人刘某某与十里甸公司的法定代表人王建共签订了一份《协议书》，双方约定，富兴达公司将开发建设估计建筑造价2000万元的“富兴大酒楼”，该建设项目即将招标建设，十里甸公司主动向富兴达公司提出，同意按富兴达公司提出的要求承建该项目，富兴达公司同意由十里甸公司承建。同年10月27日，富兴达公司收取了十里甸公司的50万元“广场工程保证金”。

二、2004年3月10日，富兴达公司与中兴公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，富兴达公司将其“灵州商业广场及灵州大酒店”的土建、土方、采暖、电照、消防等工程发包给中兴公司建设，但不包括室内外装修及采暖、通风的主机设备安装。开工日期是2004年3月15日（以开工报告日期为准），合同价款为2000万元（暂定价）等。

三、2004年4月2日，中兴公司与十里甸公司签订《工程施工承包协议书》一份，双方约定：中兴公司将其承建的“灵州商业广场及灵州大酒店”工程转包给十里甸公司施工，价格确定及计费标准“执行中兴公司与建设方承包合同”，承包形式是“包工包料、独立核算、自负盈亏”等。

四、2004年3月17日，中兴公司、富兴达公司之间签订了《降水承包合同》，约定：由中兴公司承包建设富兴达公司灵州大酒店井点降水工程。

五、2005年3月21日，富兴达公司向中兴公司“灵武大酒店项目部”发出工作联系单一份，决定：“一、二、三层裙楼采暖改地热，由另行确定的专业施工队伍进行地热管敷设及管道安装”、“中央空调改分体式空调，由另行确定的施工队伍进行施工，主材料由建设单位招标采购”、“消防安装由另行确定的专业队伍进行施工，消防主材料由建设单位招标采购”、“室内外装饰由另行确定的施工队伍进行施工”。

六、2005年12月28日，“灵州商业广场及灵州大酒店”的基础及主体工程竣工，富兴达公司派驻的宁夏诚信工程建设监理有限公司于2005年12月30日出具《监理工作总结》一份，监理结论为“在该工程的施工过程中，虽然施工单位出现过一些管理问题，但该项目部均能持以正确态度予以对待，积极配合监理工作，进行了及时处理，有力的确保了工程质量。同时，该项目部也能较为到位的落实质量‘二检’制度，质量管理体系及质量保证措施落实较为到位”。在此之前，相关基础及主体结构等工程经宁夏诚信工程建设监理有限公司验收均评定为合格。在该《监理工作总结》前言部分中，表述有：灵州商业广场及灵州大酒店工程经过参建各方的共同努力，已完成了基础、主体及部分装饰装修工程建设任务，由于各种原因现建设单位及施工单位经过协商同意将已完工程办理移交手续。在该《监理工作总结》的监理单位工程质量评估报告中，表述为：1、在地基与基础分部：均为合格。2、主体结构分部：均为合格。3、建筑装饰装修分部：无法评定。4、建筑给水、排水及采暖部分：无法评定。5、建筑电气分部：线管预埋部分合格，该单位工程已完部分工程质量综合评定为合格（一般）。初验结果部分表述为：由于各种原因，中兴公司同意将已完工程移交给建设单位，建设单位已同意移交，因此，已完工程暂评定为合格，存在修补及施工资料未全部分在移交后完善。

七、2005年12月28日，涉案工程已完工程移交给富兴达公司，工程被暂评为合格。该工程目前已投入使用。

八、2008年5月26日，宁夏建行工程咨询中心根据富兴达公司的委托，对已完工程进行了工程决算，确定工程价款为x.81元，该款是以总价x.7元(含水电安装及争议部分)下浮7%计算，其中，给排水变更为x.38元，电照变更为x.75元。双方有争议部分的计算方法为：一、垂直运输费比例经咨询相关部门后，暂由已完工程的人工费总额与全部工程的人工费总额的比例确定为76.8%分摊执行；二、地下柔性套管未计算，电器部分所有预埋管工程量以建设单位提供的工程检查验收交接记录计量，按工程量的100%计入预算；三、模板工程中柱、梁、板、墙的钢模板实际发生为竹胶板，相应扣除其抹灰量；四、钢筋套管连接市场价与定额价有差距，由双方协商解决。劳保基金应富兴达公司要求未计入总造价，由双方协商解决。同时，确认井点降水工程造价为x.94元。

九、2008年10月20日，宁夏建行工程咨询中心根据富兴达公司的委托，对电气安装变更（无争议部分）进行了工程决算，确定工程价款为x.93元。同时，也对电气安装变更（争议部分）进行了工程决算，确定工程价款为x.74元。并声明：本决算工程量由双方核定重新计算；2008年5月26日所出的电照变更（x.75元）相应作废。

十、关于本案工程质量问题，富兴达公司已向银川市中级人民法院提起诉讼，要求中兴公司赔偿因工程质量存在问题造成损失等x.5元，该案也由最高人民法院指定由本院予以审理。庭审中，富兴达公司明确表明，对工程质量不申请鉴定，并同时认为，工程质量确实存在问题，但不是主体结构问题，而是细微工程不合格，如主脚板工程不合格，工程垃圾未清理，预埋管道不合格等。

十一、十里甸公司认为富兴公司已支付工程款为x.21元，富兴达公司认为已支付工程款为x.74元，两者相差x.53元。双方有异议的部分在于：1、对2005年12月16日的付款x.74元,十里甸公司认为仍欠x.7元；2、对于2007年4月6日的打字复印费5894元，十里甸公司不予认可；3、对于2008年1月15日的租赁费付款x元，十里甸公司不予认可。上述三项费用相加为：x.7元+5894元+x元=x.7元。这也就是双方对已付工程款数额存在差异之所在。

本院认为：一、关于十里甸公司是否具备本案诉讼主体资格问题，也就是十里甸公司是否为涉案工程的实际施工人问题。2003年10月14日，富兴达公司法定代表人刘某某与十里甸公司的法定代表人王建共签订的《协议书》，富兴达公司所收取的保证金、富兴达公司提供的2006年2月28日的“关于协商大酒店工程有关事宜的函”、工程照片等，相互印证，十里甸公司是涉案工程的实际施工人，其有权有自己的名义主张其权利，十里甸公司具备本案原告资格。

二、关于本案所涉合同、协议的性质问题。富兴达公司与中兴公司签订《建设工程施工合同》，刘某某与王建共签订的《协议书》，均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，本院予以认定。中兴公司与十里甸公司签订《工程施工承包协议书》系工程转包合同，该合同违反了相关法律的强制性规定，为无效合同。但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故十里甸公司作为实际施工人，有权要求富兴达公司、中兴公司支付下欠工程款。

三、关于涉案工程的工程价款问题。1、十里甸公司认为，根据宁夏建行工程咨询中心2008年5月25日和2008年10月20日的鉴定，工程价款应为x.34元，其中土建：x.61元；水电：x.67元；井点降水：x.94元；劳保基金x.12元。2、富兴达公司认为：根据2008年5月8日，吴忠市建行审计事务所的工程预算，工程造价为土建、安装部分为x.55元；井点降水：x.94元。工程总造价为：x.5元；争议部分工程造价为：x.41元。上述两种不同的认识，使工程量相差x.84元。产生该两种不同认识的原因就是对采用何种鉴定结论作为认定工程价款的依据有分歧。宁夏建行工程咨询中心2008年5月25日和2008年10月20日的鉴定系受富兴达公司的委托作出，且十里甸公司没有异议，该鉴定不存在程序违法或其他违法情形，应当予以采纳。故本院对宁夏建行工程咨询中心2008年5月25日和2008年10月20日的鉴定予以采信，并以此为依据认定涉案工程的价款为x.34元。其中关于劳保基金的问题认定如下：根据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险基金统一管理试行办法》的规定，建设单位应当按建筑工程总造价的3%计取劳动保险基金，而富兴达公司未能提供证据证明当地政府对该项费用予以免收，同时，由于宁夏建行工程咨询中心的鉴定中，也明确表明：劳保基金应富兴达公司要求未计入总造价，由双方协商解决。故，劳保基金富兴达公司应予支付。而吴忠市建行审计事务所的工程预算，虽也系富兴达公司单方委托，但并没有提供吴忠市建行审计事务所的相关鉴定资质，且十里甸公司亦不予认可，故对该工程预算，本院不予采纳。

四、关于已付工程款的问题。由于双方仅存在x.7元的差异，故本院仅需对该x.7元进行认定。1、对2005年12月16日的付款x.74元,十里甸公司认为仍欠x.7元。此款是富兴达公司代向“金石公司”支付的混凝土款项，十里甸公司认为其中有x.7元没有支付，故应从总额中扣除，十里甸公司亦确认没有支付。故对该x.7元，本院认定富兴达公司没有支付，应认定为应付工程款。2、对于2007年4月6日的打字复印费5894元，该款没有得到中兴公司和十里甸公司的认可，且收条上无中兴公司或十里甸公司人员的签名或盖章。故对该5894元本院也认定为富兴达公司应付工程款。3、对于2008年1月15日的租赁费付款x元，该费用按协议应当由十里甸公司支付，且庆元建设公司也没有与十里甸公司之间就具体金额进行结算，富兴达公司没有得到中兴公司或十里甸公司的委托，且富兴达公司就此项所提供的证据不能证明其已实际向庆元建设公司支付，同时，项目经理刘某在给富兴达公司的证明中，亦注明此费用由十里甸公司直接支付。故对该租赁费x元，本院亦认定为富兴达公司应付工程款。综上，本院认定富兴公司已支付工程款为x.21元。所以富兴达公司仍下欠未付工程款为(工程造价x.34元减去已支付工程款x.21元)x.13元。因涉案工程已于2005年12月28日交付，且已投入使用，富兴达公司所收取的保证金x元，亦应予以退还。富兴达公司应支付十里甸公司工程款x.13元。由于富兴达公司没有及时支付，应承担相应违约责任，应支付逾期支付期间的利息。

五、关于十里公司主张的损失170万元问题。十里甸公司认为工期延误系富兴达公司原因造成的。但纵观本案，从各方提供的证据可以得出，工期延误是多方原因造成的。在该《监理工作总结》前言部分中，表述有：灵州商业广场及灵州大酒店工程经过参建各方的共同努力，已完成了基础、主体及部分装饰装修工程建设任务，由于各种原因现建设单位及施工单位经过协商同意将已完工程办理移交手续。所以造成工期延误的原因是多方面的，不能简单认定是某一方面的原因。同时，十里甸公司称因工期延误，造成工人待工费及往还车旅费135万元以及多租用塔吊的租金和支付的利息。但该主张是建立在工期延误系富兴达公司单方面原因造成的，现已认定工期延误是多方面原因造成的，故十里甸公司的该主张，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

一、宁夏富兴达房地产开发集团有限公司于判决生效之日起十日内支付泰兴市十里甸建筑安装工程有限责任公司工程款x.13元（并自2006年1月12日起至履行完毕之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息）；

二、宁夏富兴达房地产开发集团有限公司于判决生效之日起十日内退还泰兴市十里甸建筑安装工程有限责任公司保证金x元（并自2006年1月12日起至履行完毕之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息）；

三、江苏中兴建设有限公司对宁夏富兴达房地产开发集团有限公司的上述债务承担连带赔偿责任；

四、驳回泰兴市十里甸建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。

案件受理费x元，财产保全费5000元，共x元，由宁夏富兴达房地产开发集团有限公司负担x元，由泰兴市十里甸建筑安装工程有限责任公司负担x元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院。

审判长王东

审判员宁宇

审判员陈启辉

二○一一年二月十五日

书记员杜麒麟