原告李某某。

委托代理人曾广齐，南宁市江南区法律援助中心律师、

委托代理人隆琛，南宁市江南区法律援助中心（略）。

被告刘某某。

委托代理人韦松明，南宁市亭子法律事务所（略）。

原告李某某与被告刘某某建筑工程合同纠纷一案，本案于2010年3月12日立案受理后，依法由助理审判员方扬慧适用简易程序，于2010年4月14日第一次公开开庭进行审理，原告李某某及其委托代理人曾广齐、隆琛、被告刘某某及其委托代理人韦松明到庭参加诉讼。后又依法转为适用普通程序，并组成由助理审判员方扬慧担任审判长，人民陪审员杨瀚、韦小虹参加的合议庭，于2010年8月27日第二次公开开庭进行了审理，原告李某某及其委托代理人曾广齐、隆琛到庭参加诉讼，被告刘某某经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称：2009年10月12日被告向原告借款5000元，该款项用于考察投资广西河池华夏国际越野汽车赛事有限公司在罗城县X镇越野赛事基地平整及土方工程业务开支。双方约定如原告单方退出该项目，此款不退还；如被告将罗城县X镇越野赛事基地平整及土方工程转交其他施工队施工，被告按此款3倍偿还原告，若原、被告双方两个月内未合作成功，被告退还本款项。现原、被告双方约定的两个月已到，原告未单方退出该项目且双方并未合作成功，故要求法院判决：被告偿还于2009年10月12日向原告借贷的借款5000元整；由被告支付诉讼费。

原告就其主张提供的证据有：1、《借据》，证明原告已将5000元借给被告的事实；2、《联营合作协议书》，证明原告和被告签订了合同，约定双方一起做赛道土石方工程，《借据》中的5000元就是借给被告用于这个项目的考察的。

被告答辩称：一、原告和被告之间并不是借款关系，而是合伙关系，被告并未欠原告的钱。原告与被告于2009年10月12日签订了一份《联营合作协议书》，签订当日原告向被告付5000元作为合作协议的定金，因此该款不是被告欠原告的借款，而是双方存在合伙协议性质的履行金，因此原告诉请偿还借款不能成立。二、在签订《联营合作协议书》后，是原告单方提出不去河池做工程，并要求被告退款，实际上是原告违约，因此根据协议约定：原告一方违约，被告不予退回定金5000元。综上，被告认为原告所诉理由不能成立，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告就其辩解当庭提供如下证据：1、《土石方施工合同书》、2、《授权委托书》，该两份证据证明被告确实有工程来做，并不存在欺骗行为；3、证人证言，证明工程确实是存在的，但由于原告先违约，因此被告有理由不退款给原告。

经庭审质证，被告对原告提交的证据的真实性予以确认，原告认为被告提交的证据1、2与本案没有任何关联性，对证据3，认为因为证人没有到庭参加诉讼，因而不能作为证据。

本院对原告提交的证据1、2的真实性予以认定。对于被告提供的证据，因该类书证确与双方诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。

综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：原、被告双方于2009年10月12日签订一份《联营合作协议书》，主要约定：由被告将其承包建设的罗城县X镇越野汽车赛事基地平井土方任务分包给原告进行施工；原告负责到业主单位和项目地考察，直至工程开工前的一切费用开支先由原告负担，进场开工及业主拨款后，除来回车费外其他一切开支被告全部退回原告。同日，原告将5000元借与被告用于土方工程业务开支，被告向原告出具借据一张，载明：“今借到李某某现金5000元正人民币，此款用于去河池华夏国际越野汽车赛理有限公司投资建设罗城县X镇越野赛事基地平整土方工程业务开支，如李某某单方退出的，此款不退还，如刘某某把本工程转其他施工队作违约，此款按3倍赔偿李某某，若两个月未能合作成功，刘某某退还本金。借款人刘某某，2009年10月12日”。事后，该土方工程未施工，在上述借据载明的两个月内原告和被告未合作成功，被告亦未将5000元借款退还原告。原告与被告协商还款事宜未果，遂于2010年3月12日向本院提起诉讼。

庭审中，原告主张本案为民间借贷纠纷因而要求被告偿还借款；被告则认为本案为合伙纠纷，5000元系原告投入的合作款项。同时，原告和被告均主张《联营合作协议书》有效，被告并以该协议书的约定抗辩因原告已构成违约故被告无需退还5000元。

另查明：原告无土石方工程的相关建筑施工资质。

本案在审理过程中，本院不认可双方当事人对本案案件性质及对《联营合作协议书》效力的主张，并依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”之规定，向双方当事人进行释明后告知原告可以变更诉讼请求。原告据此将诉讼请求变更为：请求被告返还原告5000元；由被告承担本案诉讼费用。

原告并未针对变更后的诉讼请求提交新证据。被告针对变更的诉讼请求提交了如下证据：《工地开支》、《收据》、《南宁市货物销售统一发票》（5份）及《收据》（2份），但因第二次开庭时被告未到庭参加诉讼，而上述证据均为复印件，且原告对上述证据均不予认可，故本院对被告提交的上述证据均不予采信。

本案双方当事人的争议焦点是：一、本案应如何定性；二、原告要求被告返还5000元有何依据。

本院认为：原告和被告签订的《联营合作协议书》虽名为联营合作，但就其内容而言，该协议书涉及将罗城县X镇越野汽车赛事基地平井土方工程进行分包的相关内容，因此，《联营合作协议书》实为建筑工程施工合同中的分包合同。而纵观全案事实，本案诉争的5000元系因《联营合作协议书》的约定所发生的款项，故本案应为建设工程合同纠纷案，而非民间借贷案，亦非合伙纠纷案。关于本案争议焦点即原告要求被告返还5000元有何依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案原告并无建筑施工资质，故双方所签订的《联营合作协议书》应属无效。因原告起诉时认为其与被告所签订的《联营合作协议书》为有效合同，而本院认定该合同为无效合同，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，原告有权变更诉讼请求，故本案中本院对原告变更后的诉讼请求进行审理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效后或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，因《联营合作协议书》无效，被告从原告处取得的5000元，被告应当返还原告。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：

被告刘某某应返还5000元给原告李某某。

案件受理费50元，由被告刘某某负担。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时在上诉期限届满之日起七日内到南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判长方扬慧

人民陪审员韦小虹

人民陪审员杨瀚

二○一○年九月一日

书记员刘某