原公诉机关仙游县人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈某甲，男，X年X月X日出生。

仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人陈某甲犯非法经营罪一案，于二0一二年二月十六日作出（2012）仙刑初字第X号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人陈某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：被告人陈某甲伙同同案犯沈某财、沈某宝、吴志元（均已判刑）充当“六合彩”赌博庄家，总共分10股，计出资人民币10万元，每股人民币1万元，被告人陈某甲伙同沈某宝各出资人民币2万元，各占二股，吴志元、沈某财各出资人民币3万元，各占三股，由同案人吴志元负总责，以“六合彩”中奖特码押注的38倍为回报率，总押注的8%返回为诱饵，组织下线组长进行“六合彩”赌博活动，租住在枫亭枫园路的洪某某家，以每人每晚50元的报酬，雇佣林南杰、林国平（均已判刑）等人接听电话，登记押注，从2002年10月3日至11月12日，共收取下线庄家报押的“六合彩”赌注人民币（略）元。被告人陈某甲伙同沈某财等人非法所得共计人民币7万多元，被告人陈某甲从中得利人民币1.4万元。

2011年9月27日，被告人陈某甲自动向仙游县公安局投案。

并退某非法所得人民币1.4万元，已被公安机关没收。

审理期间，被告人陈某甲的家属向法院预交罚金人民币4万元。

上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有书证逮捕证、取保决定书、释放证明书、原审法院（2003）仙刑初字第211、218、X号、（2006）仙刑初字第X号刑事判决书、“六合彩”账单、仙游县公安局关于没收犯罪嫌疑人陈某甲非法所得决定、投案证明、工作说明、交款凭证，证人陈某乙、洪某某的证言，同案犯吴志元、沈某财、沈某宝、林南杰、林国平、沈某聪、薛春洪某被告人陈某甲的供述与辩解等证据证实，经庭审质证属实，足以认定。

原判认为：被告人陈某甲违反国家规定，伙同他人利用香港“六合彩”揽注猜码，充当庄家，共收取赌注人民币（略）元，从中牟利共计7万元，其中陈某甲分赃1.4万元，情节特别严重，其行为侵犯了市场管理秩序，构成非法经营罪，系共同犯罪。鉴于其案发后能主动投案，庭审中能自愿认罪，属自首，并已退某个人违法所得，可予减轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，判决：被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。

上诉人陈某甲上诉称：原判定性错误，应定为赌博罪；原判罚金太重，其具有判处缓刑的法定条件，请求二审改判适用缓刑。

经审理查明，原判认定上诉人陈某甲犯非法经营罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。

关于上诉人陈某甲提出原判定性错误，应定为赌博罪的上诉意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释实施之前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”的规定，本案应该适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应定非法经营罪，故原判定性准确，该上诉意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人陈某甲提出原判罚金太重，其具有判处缓刑的法定条件，请求二审改判适用缓刑的上诉意见。经查，原判在量刑时，已经考虑了上诉人陈某甲有自首、退某、预缴罚金等情节，并予以减轻处罚，其量刑适当。故该上诉意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人陈某甲违反国家规定，伙同他人利用香港“六合彩”揽注猜码，充当庄家，共收取赌注人民币（略）元，从中牟利共计7万元，其分赃1.4万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。上诉人陈某甲提出的上诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长郑茂永

审判员郑文贤

审判员林越峰

二0一二年四月十七日

书记员黄梅珠