抗诉机关湖南省常宁市人民检察院。

原审被告人阳某，又名阳X，男，X年X月X日出生。2005年9月21日因涉嫌犯抢劫罪由常宁市人民检察院批准逮捕，2010年6月25日由常宁市公安局依法逮捕。现羁押于常宁市看守所。

常宁市人民法院审理常宁市人民检察院指控原审被告人阳某犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2010年11月16日作出(2010)常刑初字第X号刑事判决。常宁市人民检察院于2010年11月25日提出抗诉。本院2010年12月20日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月6日公开开庭进行了审理，衡阳某人民检察院指派检察员姜树军、胡兰兰出庭履行职务，原审被告人阳某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

常宁市人民法院经审理查明：

一、抢劫犯罪事实

2005年8月16日19时许，被告人阳某与阳某生、黄某青、欧某龙、胡仁平(均已判刑)在常宁市X镇晚安招待所合谋敲诈老爷车司机钱财，阳某生不同意扮演“假摔”角色而离去。稍后，阳某生又返回找到被告人阳某等人，并提出“其其网吧隔壁有几个打桌球的人有钱，我们去搞(指抢劫)”，被告人阳某等人表示同意。随后，黄某青递给欧某龙一把弯刀，胡仁平故意坐到唐章华的摩托车上。唐章华的同伴龙重见状便打电话向朋友求助。被告人阳某与阳某生、黄某青即冲上去对龙重进行殴打，并将龙重挟持到松柏镇红砖厂门口位置，抢走龙重的手机一台(价值699元)、戒指两枚(价值912元)。

认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录、法医鉴定结论、接受刑事案件登记表、刑事判决书、同案人及被告人的供述与辩解等。

二、盗窃犯罪事实

2007年1月9日晚11时许，被告人阳某伙同唐明、欧某龙、全龙、黄某乙(均已判刑)、黄某青(在逃)窜至水口山有色金属集团公司压滤机厂围墙处，由阳某、全龙在围墙外望风接应，唐明、欧某龙、黄某青、黄某乙潜入该厂仓库，窃得隔膜阀盖55个，隔膜阀心10个，连接板200块，经鉴定价值4734元，销赃给常宁市X镇阳某湾废品收购店老板周法金，得赃款200元，用于共同挥霍。

2007年1月18日24时许，被告人阳某与唐明、欧某龙、欧某龙、欧某兔、欧某丙、黄某乙、全龙、阳某生、黄某青共同商议，到水口山有色金属集团有限公司第四冶炼厂(以下简称四厂)盗窃，在场人均表示同意。尔后，阳某等十人携带铁铲、编织袋分乘两辆老爷车窜至四厂，爬墙潜入该厂锌砂库，盗得锌砂60余袋，重2.5吨，经鉴定价值x元，后由唐明联系以4000元/吨的价格销赃给“平哥”，得赃款8000元，每人分得赃款500元。

2007年2月初的一天晚上，被告人阳某伙同唐明、黄某乙、欧某丙、欧某丁等人，窜至衡阳某五一大市场赵志强经营的炼镉厂，窃得金属镉两条，重0.014吨，经鉴定价值518元，销赃给常宁市X镇废品收购店老板廖书桂，得赃款100元。

2007年1月24日24时许，被告人阳某与唐明、欧某龙、欧某龙、欧某兔、欧某丙、黄某乙、全龙、阳某生、黄某青又纠合在一起，携带铁铲、编织袋再次窜至四厂，爬墙潜入该厂锌砂库，正在装运锌砂时，被四厂保卫科巡逻队员发现后随即逃离现场，缴获已装好尚未盗出厂外的锌砂66袋，重3.03吨，经鉴定价值x元。

综上，被告人阳某参与盗窃作案4次，既遂3次，既遂金额x元，未遂1次，未遂金额x元。

认定上述事实的证据有：被害人陈述，证人证言、价值鉴定结论、书证、同案人及被告人供述与辩解等。

对检察机关指控被告人阳某参与2006年12月份的一天晚上盗窃水口山尾砂矿朱诗华经营的冶炼厂粗铅0.55吨的事实，因仅有同案犯唐明的供述，缺乏其他证据佐证，而被告人阳某到案后一直否定，故指控的此次事实因证据不足，不予认定。

原判认为，被告人阳某无视国家法律，结伙采用暴力手段，强行动取公民合法财物，同时又采用秘密手段，窃取公私财物，数额巨大，其行为构成抢劫罪和盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人阳某抢劫犯罪时未满十八周岁，且系从犯，认罪态度好，应减轻处罚。2007年1月24日盗窃四厂锌砂系未遂，且系从犯，依照刑法规定对其应从轻、减轻或免除处罚。因此，公诉机关将被告人阳某此次盗窃金额x元计入犯罪数额而认定被告人阳某犯罪数额为特别巨大不妥，应认定被告人阳某盗窃数额巨大。被告人阳某犯两罪，应数罪并罚。被告人阳某在盗窃犯罪中违法所得500元应予追缴，返还被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第十七条第一、三款、第二十三条、第二十七条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人阳某犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金500元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金2000元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金2500元；二、追缴被告人阳某违法所得500元，返还被害人。

判决后，常宁市人民检察院抗诉认为：一、被告人阳某在较短时间先后实施多次盗窃犯罪，主观恶性较大，社会危害极大，应予严惩；二、一审法院对同一案件、同一犯罪事实、同一犯罪情节的同案犯先后作出两种不同的判决，量刑明显有失均衡；三、一审判决没有将被告人阳某盗窃未遂的犯罪数额计入犯罪总额，然后又适用减轻、免除处罚违背了禁止重复评价的刑法原则，属于适用法律不当，导致量刑畸轻。请求二审依法改判。

经审理查明，原审判决对于原审被告人阳某犯抢劫罪及盗窃犯罪过程的认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

另查明，原审被告人阳某参与盗窃作案4次，盗窃价值x元，其中1次盗窃未遂，价值x元。

本院认为：原审被告人阳某以非法占有为目的，结伙采用暴力方式劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；其还以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，行为又构成盗窃罪；原审被告人阳某参与盗窃犯罪4次，其中3次既遂，1次未遂，对未遂金额x元应计入其盗窃犯罪总额，即阳某盗窃价值累计为x元，盗窃数额特别巨大。常宁市人民检察院抗诉提出一审判决没有将未遂的犯罪数额计入犯罪总额不当的理由成立，本院予以采纳；原审被告人阳某犯抢劫罪时未满十八周岁，且系从犯，依法对其所犯抢劫罪减轻处罚；原审被告人阳某在盗窃犯罪中系从犯，应从轻或减轻处罚。其盗窃未遂的1次可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；原审被告人阳某在短时间内频繁盗窃作案，主观恶性较大，对社会治安秩序造成了严重威胁，社会危害性较大，原审对其所犯盗窃罪量刑畸轻，常宁市人民检察院提出一审判决对阳某犯盗窃罪量刑明显畸轻的抗诉理由成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第十七条第一、三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下:

一、维持常宁市人民法院(2010)常刑初字第X号刑事判决第二项，和第一项对原审被告人阳某犯抢劫罪的定罪量刑部分及犯盗窃罪的定罪部分；

二、撤销常宁市人民法院(2010)常刑初字第X号刑事判决第一项对原审被告人阳某犯盗窃罪的量刑部分及合并执行刑罚部分；

三、原审被告人阳某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2000元；结合犯抢劫罪判处有期徒刑六个月，并处罚金500元，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金2500元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年6月25日起至2013年4月24日止。罚金自判决生效后十日内缴纳)。

本判决为终审判决。

审判长杨丹慧

审判员艾湘玲

代理审判员肖正元

二0一一年一月十七日

书记员丁卉

校对责任人：杨丹慧打印责任人：丁卉

附：本案适用的法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

《中华人民共和国刑法》

第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

（一）入户抢劫的；

（二）在公共交通工具上抢劫的；

（三）抢劫银行或者其他金融机构的；

（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；

（五）抢劫致人重伤、死亡的；

（六）冒充军警人员抢劫的；

（七）持枪抢劫的；

（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。